吴某、曾某等旅游合同纠纷二审律师代理词

时间:2019-05-17 15:01:00| 专长:合同纠纷| 来源:焱焱律师¹⁸⁶³⁶⁶⁹⁴⁷⁶º律师

尊敬的审判长、审判员:

山西盛道律师事务所接受上诉人吴某某、曾某某的委托,指派我作为其与太原***旅游有限公司(以下简称“好运来公司”)、中国人民****股份有限公司太原市分公司(以下简称“人保公司”)旅游合同纠纷一案二审的代理人,现本人结合庭审情况发表代理意见如下,望采纳:

一、好运来公司对受害人曾某的死亡存在重大过错,应承担主要的赔偿责任。

1、好运来公司在签订合同时未根据旅游合同如实登记、核实旅游者的健康信息,并根据该信息决定是否接纳旅游者参团报名。

受害人一家委托程宁与好运来公司签订了《境内旅游合同》(以下简称“旅游合同”),该合同第三章第五条“旅行社的权利”第1条约定:“根据旅游者的身体健康状况及相关条件决定是否接纳旅游者报名参团。”第2条约定:“核实旅游者提供的相关信息资料。”

程宁根据好运来公司的要求提供了所有旅游者的身份信息,但好运来公司未提示程宁将旅游者的身体状况申报,未如实登记、核实旅游者的健康信息,致使旅游合同末页中旅游者的身体状况一栏空白。从旅游者的身份证号来看,该团除了一名6岁的儿童,其余都50岁以上。该团的50%为60岁以上的老年人(受害人曾某时年64周岁),年龄整体偏大,但好运来公司未根据旅游合同如实登记、核实旅游者的健康信息,并根据该信息决定是否接纳旅游者参团报名。

2、好运来公司出团前违反了旅游合同以及法定的如实告知义务,侵犯了消费者的知情权。

2018年5月2日,受害人曾某一家早上8:30分乘坐好运来公司的包车从太原出发,经过三个多小时的车程到达五台山,午餐后紧接着参观五台山部分景区,还要进行剧烈的爬山活动,好运来公司把行程安排的很密急,旅游者们都感到很累。景区早晚温差大,旅游者们的身体很不适应,但好运来公司并没有事先提示旅游者行程密集的情况,也没有提示要自备药品及多带衣服。好运来公司在此环节违反的合同条款及法律法规如下:

旅游合同第二章第二条明确约定:“旅行社应当提供带团号的《旅游行程单》(以下简称《行程单》),经双方签字或者盖章确认后作为本合同的组成部分。……”

旅游合同第二章第六条第四款约定:“在出团前如实告知具体行程安排和有关具体事项,具体事项包括但不限于所到旅游目的地的重要规定、风俗习惯;旅游活动中的安全注意事项和安全避险措施、旅游者不适合参加旅游活动的情形;……”

《旅游法》第五十九条规定:“旅行社应当在旅游行程开始前向旅游者提供旅游行程单。旅游行程单是包价旅游合同的组成部分。”(包价旅游:游客在旅游开始前把全部或者部分旅游费用预付给旅行社,由旅行社根据同旅游者签订的合同,相应地为游客安排旅游途中的餐饮、住宿、交通、游览、购物、娱乐等活动。)

《旅游法》第六十二条规定:“订立包价旅游合同时,旅行社应当向旅游者告知下列事项:(一)旅游者不适合参加旅游活动的情形;(二)旅游活动中的安全注意事项……”

《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定:“旅游经营者、旅游辅助服务者对可能危及旅游者人身、财产安全的旅游项目未履行告知、警示义务,造成旅游者人身损害、财产损失,旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的,人民法院应予支持。”

好运来公司未提供带团号的《旅游行程单》供旅游者了解并签字确认,行前未告知旅游者行程安排紧密,有长时间的爬山活动。作为旅游合同的起草者和提供者,好运来公司未以显著方式提请消费者留意安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容,应承担相应的法律责任。另据《消费者权益保护法》第二十六条“经营者在经营活动中使用格式条款的,应当以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容,并按照消费者的要求予以说明”,好运来公司侵犯了消费者的知情权。

3、好运来公司在组织老年人旅游时,没有尽到安全保障义务和救助义务,应对受害人曾某的死亡结果负主要责任。

案发时受害人曾某身体不适,不能站立、呼吸困难,同行人员曾炼立即电话通知带团导游小李,小李距离案发现场不到100米,却在十几分钟后才到达。导游小李自称没遇见这种情况,不知道该怎么办,在同行人员的催促下,小李联系驾驶员,十几分钟后驾驶员才接电话,却因喝酒而不能开车。同行者们将受害人曾某扶到旁边酒店内等待救援,小李步行回酒店,找酒店老板的朋友叫了辆小型面包车,这时又耽误了十几分钟。将受害人曾某送到了台怀镇医院,在路上花了二十几分钟。医院值班人员称该院条件太差不能救护,在台怀镇医院耽搁了二十几分钟后,同行者曾炼、曾德平、曾德林等三人又将受害人曾某送到山西省五台县第一人民医院,在路上花了1.5小时左右车程,到达山西省五台县第一人民医院,医生对受害人曾某抢救十几分钟后,受害人曾某于当晚9:26分左右死亡。

①案发时,好运来公司对旅游者有安全保障义务:

《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十九条规定:“ 旅游者在自行安排活动期间遭受人身损害、财产损失,旅游经营者未尽到必要的提示义务、救助义务,旅游者请求旅游经营者承担相应责任的,人民法院应予支持。前款规定的自行安排活动期间,包括旅游经营者安排的在旅游行程中独立的自由活动期间、旅游者不参加旅游行程的活动期间以及旅游者经导游或者领队同意暂时离队的个人活动期间等。”

根据上述规定,好运来公司在案发时间依然应尽必要的提示义务,救助义务。其立法本意为:确认自由活动期间是旅游合同的组成部分,好运来公司在此期间对旅游者依然有安全保障义务。旅游合同第二章第二条也约定,旅行社应当提供带团号的《旅游行程单》,该行程单应载明自由活动的时间。因此,无论是根据法律规定还是双方签订的合同,自由活动期间是旅游合同的组成部分。

②我国法律要求旅行社对组织老年人旅游时采取安全保障措施有明确的规定。

《旅游法》第七十九条第三款规定:“旅游经营者组织、接待老年人、未成年人、残疾人等旅游者,应当采取相应的安全保障措施。”该条法律规定了对老年旅游者配备相应的安全保障措施是旅行社的法定义务。《老年人权益保障法》第二条规定:“本法所称老年人是指六十周岁以上的公民。”受害人曾某逝世时64周岁,属于我国法律规定的老年人,好运来公司没有采取安全保障措施,致使受害人曾某死亡,因对其承担主要赔偿责任。

③好运来公司违反了安全保障义务,应对旅游者承担赔偿责任,依据如下:

《消费者权益保护法》第四十八条规定:“经营者提供商品或者服务有下列情形之一的,除本法另有规定外,应当依照其他有关法律、法规的规定,承担民事责任:……(七) 服务的内容和费用违反约定的……经营者对消费者未尽到安全保障义务,造成消费者损害的,应当承担侵权责任。”。

《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条规定:“旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务,造成旅游者人身损害、财产损失,旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的,人民法院应予支持。”

综上所述,好运来公司作为一家专业从事旅游服务的公司,在组织老年人旅游团旅游时,应当根据法律规定和旅游合同的约定,充分注意到老年人这一特殊群体的身体、心理特点,设计安全、舒适,适合老年人的旅游服务项目和方式,并在合同履行期间保障游客在旅游过程中的人身安全,但其没有为旅游团配备随团观察、护理人员和急救药物、设备,以致在曾某出现病症后,无法进行掐人中、人工呼吸、心肺复苏等简单的应急措施,导游小李手忙脚乱,好运来公司的司机因喝酒而无法将受害人送至有医疗条件的医院,延误了救治的黄金时间。好运来公司未尽到安全保障和救助的义务,对受害人曾某的死亡负主要责任。

二、一审判决将人身意外险的赔偿金从旅行社责任险的赔偿金中扣除是错误的。

1、旅游合同第一章第一条第八款规定:“旅游者投保的人身意外伤害险是指旅游者自己购买,或者通过旅行社、航空机票代理点、景区等保险代理机构购买的以履行期间自身的生命、身体或者有关利益为保险标的的短期保险,包括但不限于航空意外险、旅游意外险、紧急救援保险、特殊项目意外险。”第七章第二十二条第二款明确约定:“旅游者委托旅行社购买江泰旅游意外险。”

旅游意外险保险金是人身意外伤害险的一种,旅游合同明确约定由旅游者自己购买或委托旅行社购买,这和公民在买火车票、飞机票时购买人身意外险是一样的性质,被保险人及受益人是旅游者自己,和被上诉人好运来公司无关。

2、《旅行社责任险管理办法》第二条第二款规定:“本办法所称旅行社责任保险,是指以旅行社因其组织的旅游活动对旅游者和受其委派并为旅游者提供服务的导游或者领队人员依法应当承担的赔偿责任为保险标的的保险。”第三条规定:“投保旅行社责任保险的旅行社和承保旅行社责任保险的人保公司应当遵守本办法。”第四条规定:“旅行社责任保险的保险责任,应当包括旅行社在组织旅游活动中,依法对旅游者的人身伤亡、财产损失承担的赔偿责任和依法对受旅行社委派,并为旅游者提供服务的导游或者领队人员的人身伤亡承担的赔偿责任。”

根据以上法律条文,旅行社责任险的投保人是旅行社,在旅游合同履行期间,旅游者发生人身伤亡财产损失,旅行社应当依法赔偿旅游者时,由旅行社责险的保险人承担赔偿责任。

旅游意外险和旅行社责任险完全是两个不同险种、不同性质、不同对象的保险产品。旅游意外险的投保人(或委托人)、被保险人、受益人是旅游者,旅行社责任险的投保人、被保险人、受益人是旅行社,一审判决将旅游意外险赔付的50745.79元从旅行社应承担的赔偿金中扣除,意味着旅行社成为旅游意外险的受益人,一审法院的判决没有任何法律依据。且本案事故发生后,向受害人家属赔付意外险保险金的是平安人保公司,而非由中国人保公司赔付,一审判决认定意外险赔付保险金由中国人保公司支付的有违客观事实。

《保险法》第二节人身保险合同第31条规定:“第三十一条投保人对下列人员具有保险利益:(一)本人;(二)配偶、子女、父母;(三)前项以外与投保人有抚养、赡养或者扶养关系的家庭其他成员、近亲属;(四)与投保人有劳动关系的劳动者。”根据该法条规定,好运来公司并非上述人员,因此对受害人没有保险利益,因此不可能作为投保人为受害人投保人身意外险,更不可能成为受益人。

《最高人民法院关于适用中华人民共和国保险法若干问题的解释(三)》第九条规定:“投保人指定受益人未经被保险人同意的,人民法院应认定指定行为无效。”第十一条规定:“投保人或者被保险人在保险事故发生后变更受益人,变更后的受益人请求保险人给付保险金的,人民法院不予支持”根据以上法律条文的规定,即便好运来公司真的是本案人身意外险的投保人,其指定好运来公司自己为受益人为经过受害人的同意,其指定行为无效。若好运来公司在本案事故发生后变更受益人,人民法院亦不予支持。

三、一审判决对受害人曾某因患有高血压三级引发死亡结果的认定有误:

上诉人在一审提交的病历本医院医生记载受害人有高血压三年病史,一审判决“采纳了被告认为受害人是因为高血压三级的病史,若不服药皆有可能导致死亡的质证”,并认定死因与被告无因果关联。所以原告承担主要责任。这与客观事实严重不符。上诉人在提交的病历本中医生十分清楚的注明受害人患有高血压三年,而不是高血压三级。高血压三级和高血压三年是二种完全不同性质的二个病状。高血压三级是高血压病历处于高危阶段,临床表现为头痛、头晕、眼花、耳鸣、视物模糊、四肢麻木、心慌气短、心绞痛、肾功能损害等表现,非常严重。倘若受害人真的有高血压三级的重病,根本就生活不能自理,更别提出门旅游了。而死者是一般性高血压,这种病历是多数人都可能有的,具有普遍性。

四、人保公司其应在保险范围内承担赔偿责任赔偿,依据如下:

《旅行社责任保险管理办法》第四条规定:“旅行社责任保险的保险责任,应当包括旅行社在组织旅游活动中依法对旅游者的人身伤亡、财产损失承担的赔偿责任和依法对受旅行社委派并为旅游者提供服务的导游或者领队人员的人身伤亡承担的赔偿责任。具体包括下列情形:(一)因旅行社疏忽或过失应当承担赔偿责任的;(二)因发生意外事故旅行社应当承担赔偿责任的;(三)国家旅游局会同中国保险监督管理委员会(以下简称中国保监会)规定的其他情形。”根据以上法律条文的规定,应在承保范围内承担赔偿责任。

五、一审法院计算死亡赔偿金的依据是错误的。

1、上诉人主张的赔偿依据如下:

①死亡赔偿金:2017年重庆市城镇居民人均可支配收入32193×16=515088元。

②丧葬费:山西省2017年职工月平均工资标准计算六个月:30773.5元。

③抢救费用:1877.13元。

④交通费:4230元。

以上共计551968.63元,按照好运来公司承担主要责任:551968.63×0.7=386378元。

《消费者权益保护法》第四十九条规定:“经营者提供商品或者服务,造成消费者或者其他受害人人身伤害的,应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用,以及因误工减少的收入。造成残疾的,还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的,还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十条规定:“赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的,残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。”

上诉人根据上述法律条文根据上一年度重庆居民人均可支配收入计算死亡赔偿金,望贵院依法支持。

综上所述,受害人曾某虽有高血压但不至于引发死亡结果,好运来公司没有尽到告知义务、救助义务、安全保障义务,对受害人曾某的死亡结果应负主要责任,望贵院依法支持上诉人的上诉请求,维护上诉人的合法权益!

山西盛道律师事务所

成静婷 律师

年 月 日