汪某、长沙某公司劳动争议二审民事判决书

时间:2019-07-06 11:03:35| 专长:劳动纠纷| 来源:周欣律师律师

湖南省长沙市中级人民法院
 
民 事 判 决 书
 
(2018)湘01民终9298号
 
上诉人(原审原告):汪某,男,汉族,1986年10月13日出生,住长沙市开福区。
 
委托诉讼代理人:曾某,湖南高新律师事务所律师。
 
委托诉讼代理人:周欣,湖南高新律师事务所律师。
 
上诉人(原审被告):长沙某公司,住所地长沙市岳麓区银盆岭街道银盆南路292号社区服务大楼7楼。
 
法定代表人:黄某,该公司董事长。
 
委托诉讼代理人:李某,女,汉族,1979年12月19日出生,住湖南省资兴市,该公司法务。
 
上诉人汪某与上诉人长沙某公司(以下简称***)劳动争议纠纷一案,双方均不服湖南省长沙市岳麓区人民法院(以下称一审法院)作出的(2018)湘0104民初3312号民事判决,分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
 
汪某上诉请求:1、撤销一审判决,改判支持汪某一审全部的诉讼请求;2、***承担本案一审、二审的诉讼费用及法定费用。主要事实与理由:一、一审判决不应当认定***可以扣发绩效工资。首先,所谓***的重大损失,仅是其单方认定的,没有事实证据支持,而且不是最终数据,后期很可能已被陆续追回。其次,退一步讲,就算***真的有损失,该责任主体也不应当是汪某。所以***无权扣发汪某的绩效工资,应当发放全部工资。二、汪某请求支付未续签书面劳动合同的二倍工资差额未超过1年仲裁时效。汪某在2017年12月28日已向岳麓区劳动人事争议仲裁委员会提请劳动仲裁,并明确要求***向汪某支付未续签书面劳动合同的二倍工资差额。一审判决认定汪某迟至2018年才申请劳动仲裁主张二倍工资差额的事实错误。三、一审判决认定汪某在解除劳动合同关系前12个月的月平均工资过低,应当包括由***代扣代缴的个人社会保险费和住房公积金。四、汪某的未休年假工资一审法院计算有误。自汪某入职以来,除2016年***安排了汪某享受3天年休假外,其余均未安排带薪年休假,也未支付带薪年休假工资,根据《职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假条例实施办法》***应当支付应休未休的全部年假工资。对于是否发放了年假工资,应当由***举证证明,而且不受2年期间的限制。综上所述,一审法院对案件重要事实认定不清,且适用法律错误。为维护汪某的合法权益,特向二审法院依法提起上诉,请求二审法院依法裁判。
 
***辩称:由于汪某工作失职,未及时追回***的IC卡收入损失,所以***扣除汪某的绩效工资合法合理。汪某要求支付未签订劳动合同的二倍工资差额已超过一年的诉讼时效,***是2016年1月26日成立的,汪某自愿调岗至***。因此,其未签订劳动合同的二倍工资的请求没有法律依据。一审法院认定汪某的月平均工资正确。
 
***上诉请求:1、撤销一审判决第一项、第二项、第三项,并依法改判。2、本案诉讼费用由汪某承担。主要事实和理由:一、***解除与汪某的劳动关系系合法解除,无需支付解除劳动关系赔偿金。第一,汪某在***工作期间担任IC卡数据专员,其劳动纪律涣散、工作态度懒散、责任心差,造成***数据损失6万多。2017年4月26日公司有关领导责令汪某追回损失,若未追回,则作开除处理。后汪某仍旧造成***近2万的损失无法挽回。可见,该损失主要是由于汪某的失职造成的。汪某上班期间无视公司的考勤制度,严重违反公司的劳动纪律,根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定及劳动合同的约定,劳动者严重失职,给用人单位造成重大损害或严重违反公司管理制度,用人单位可随时解除劳动合同,故***解除与汪某的劳动关系合理合法。第二,一审法院计算工龄有误。汪某在2009年11月1日至2014年4月期间,系在长沙嘉年华巴士有限公司从事IC采集岗位工作。后来,汪某自愿调整到***从事IC卡管理员岗位,长沙嘉年华巴士有限公司与***是不同法人。第三,***已经将解除与汪某的劳动关系的事实和理由实际上告知了***的工会有关领导,且有关领导已签字同意。并不是一审法院认定的未通知,故***并未违反相关法律。二、一审法院判决补发汪某2018年5月和6月的部分工资没有依据。2017年4月26日,***对汪某已经作出停职待岗的决定,要求其追回公司IC卡损失,2018年5月至2018年6月6日期间,汪某实际未向***提供任何劳动。三、2016年汪某填写的年假单是补办手续,是汪某计算天数错误而修改的,故2016年汪某实际已经休年假,且2017年5月、6月汪某未提供正常劳动,故无需支付2016年和2017年假工资。综上,一审判决存在认定事实错误,适用法律错误,严重损害了***的合法权益,恳请二审法院查明事实,依法改判,维护***的合法权益。
 
汪某辩称:一、***单方解除与汪某的劳动关系系违法解除,应当依法向汪某支付违法解除劳动关系的赔偿金。第一,***单方的开除行为缺乏事实和法律依据。首先,所谓造成了公司的重大损失,仅为***单方认定的,没有事实证据支持,而且也没有提交最终数据,相关损失后期很可能已被陆续追回。其次,退一步讲,就算***真的有损失,该责任主体也不应当是汪某,汪某的职责仅负责IC卡数据的传送,将公司统计岗统计后的数据交送至IC卡中心,这个过程是不可能会造成数据的错误或缺失。再次,***解除劳动关系的依据《员工辞职、辞退管理制度》以及《劳动合同》均为长沙嘉年华巴士有限公司制定,且该管理制度未经过民主协商制定和告知程序,《劳动合同》也已经到期终止,所以均不能作为解除依据。此外,汪某工作认真负责,努力完成公司布置的各项工作任务,由于汪某工作岗位的特殊性,大部分时间需要在公司外部进行工作,是不需要每天进行打卡,所以也不存在无视公司考勤制度和违反劳动纪律的情况。第二,***的解除程序违法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第43条规定,用人单位单方解除劳动合同,应当事先通知工会,并在听取、研究的工会意见后,将处理结果书面再通知工会。显然,本案中***在解除劳动合同过程中,并未履行法定程序。所以,汪某有权依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第12条规定,要求***支付违法解除劳动关系的陪偿金。第三,***所提供的证据无法证明其开除汪某的行为具备合法性,根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》规定,***应当依法承担举证不能的法律后果。二、汪某的工作年限应当从2009年11月1日至2017年6月8日合并计算。本案中,汪某的工作单位虽然发生变更,但非因其本人原因导致。根据《劳动合同法实施条例》第10条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第5条规定,汪某非因其个人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作,汪某有权要求在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限。三、汪某在2018年5月至6月6日期间正常上班,为***提供劳动服务,所以***应当支付该期间的全部工资,包括基本工资、岗位工资、绩效工资及各项福利津贴。
 
汪某向一审法院起诉请求:判令***向汪某支付:1、违法解除劳动关系的赔偿金55573.44元[(2984.99+328.35+160)×8年×2倍];2、未续签书面劳动合同的二倍工资差额17909.94元(2016年12月至2017年5月共计6个月);3、2017年4月至6月8日的工资共计6793.43元[2984.99+2984.99+2984.99÷21.75×6=6793.43];4、未休年休假工资9262.24元[(2984.99+328.35+160)÷21.75×(5年×5天+4天)×2=9262.24]。
 
一审法院认定事实:汪某于2009年11月1日至长沙嘉年华巴士有限公司(以下简称嘉年华巴士)从事IC卡采集工作,劳动合同期限至2011年12月30日止,合同到期后,双方又续签劳动合同,期限至2016年10月30日止。2014年1月26日,***成立,汪某的用工单位变更为***,工作岗位、待遇等均未发生变化,双方没有签订书面劳动合同。汪某是IC卡数据专员,负责IC卡数据的传送,将统计员核对认为有误的数据交给IC卡中心进行核对。2017年4月26日,***做出《关于给予汪某停职待岗处理的决定》,内容为:“经查汪某在任职长沙***一分公司IC卡数据专员期间消极怠工从不考勤,未认真履行工作职责,自2016年9月至2017年3月期间,有5.6万IC卡收入未追加,给公司造成了重大损失,另IC机租借及使用台账不清。据此,经研究决定,对汪某作出如下处理决定:1、自即日起对汪某作出停职待岗处理;2、请汪某积极主动帮助公司一个月内追回IC卡数据,否则将作出开除处理。”2017年5月-6月***只核算了汪某的基本工资1570元,没有发放岗位工资670元和绩效工资,其中2017年5月的实发工资为1127.02元,2017年6月的实发工资为99.35元。2017年6月6日,汪某写了一份《关于2017年1-4月IC卡数据工作的汇报》,指出近期公司IC卡数据极其混乱,遗失数据达到6万余元,原因是IC卡数据中心因摸底调查导致数据混乱、通讯卡未实名制导致数据无法上传、IC卡中心维修人员少,无法及时维修机器和更换通讯卡,导致数据上传延误。经一个月时间,已追回数据6万,经反复核查还有部分数据无法在IC卡中心的后台数据找到,合计金额为19307元。2017年6月8日,***做出《关于给予汪某辞退处理的决定》,主张自停职待岗处理决定下发一个月以来,截止2017年4月底(不含2016年的数据),仍有21340元IC卡数据未被追回。汪某自担任IC卡数据专员以来,劳动纪律涣散,工作态度懒散,责任心差,造成IC卡数据不能及时追回,给公司造成了重大损失。根据《员工辞职、辞退管理制度》第四条第四款以及双方签订的劳动合同第八条第三款,对汪某做出辞退处理。汪某对此有异议,遂向仲裁委申请仲裁,要求***支付违法解除劳动合同的赔偿金55573.44元、未续签劳动合同的二倍工资差额17909.94元,2017年4月-6月的工资6793.43元、未休年休假工资8623.46元。仲裁委于2018年4月12日做出岳劳人仲案字(2018)第22号仲裁裁决,裁定驳回汪某的全部仲裁请求。汪某不服,诉来法院。
 
一审法院认为:对于汪某主张***欠付2017年4月至6月8日的工资的问题,经查,***已经足额发放了2017年4月的工资。2017年5月,因认为汪某工作存在失误,导致IC卡数据丢失造成公司损失,***对汪某做出停职待岗处理并扣发了汪某的部分工资,汪某的岗位为IC卡专管员,对数据找回工作应当承担相应的职责,现因汪某没有及时找回数据造成了***的损失,***可以扣发绩效工资。但是,在此期间汪某实际仍然在原岗位工作,***扣发岗位工资670元缺乏依据,应当予以补足。2017年6月汪某仅工作6天,扣除社会保险和住房公积金个人应承担部分后,应发工资为183元[(1570元/月+670元/月)÷21.75天×6天-220元-55元-160元],***公司已经发放了99.35元,应当补足差额84元(183元-99.35元)。对于未续签书面劳动合同的二倍工资差额,汪某和嘉年华巴士的劳动合同应于2016年10月30日到期,在此之前非因劳动者的原因其用人单位在2014年1月即变更为***,双方没有签订书面劳动合同,***应当支付二倍工资。但是,二倍工资属于未订立书面劳动合同的惩罚性赔偿,应当受一年的仲裁时效的限制,汪某迟至2018年才申请劳动仲裁主张二倍工资差额,已经超过了仲裁时效,对二倍工资差额法院不予支持。对于赔偿金,根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条之规定:“用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。”该案中,***在做出辞退处理决定前,没有事先将理由通知工会,在起诉前用人单位也没有补正有关程序,属于违法解除劳动合同,依照法律的规定应当支付赔偿金,结合汪某的工资水平和工作年限,***应当支付赔偿金47424元(2964元/月×8个月×2倍)。对于年休假工资差额,用人单位应当保存二年的工资发放记录备查,超出时间部分用人单位不负举证责任。***提交的填写日期为2016年9月12日的请假申请表中,请假时间和请假天数都有涂改,也没有领导审核,无法核实具体的请假情况,法院对该申请表的合法性不予确认,故认定汪某已休年休假的天数为3天,根据汪某的工作年限,其2016年、2017年应休未休的年休假应当为7天,***应当支付年休假工资差额1908元(2964元/月÷21.75×7天×2倍)。综上,依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第八十七条,《职工带薪年休假条例》第三条、第五条,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条、第十二条,参照《工资支付暂行规定》第六条之规定,判决:一、限***在判决生效之日起五日内支付汪某2017年5月的工资差额670元,2017年6月的工资差额84元;二、限***在判决生效之日起五日内支付汪某赔偿金47424元;三、限***在判决生效之日起五日内支付汪某年休假工资差额1908元;四、驳回汪某的其他诉讼请求。案件受理费10元减半收取5元,由***承担。
 
本案二审期间,双方当事人围绕上诉请求均提交了证据。对于汪某提交的劳动仲裁申请书及申请仲裁时拍摄的照片,因该份证据无法达到其证明目的,本院不予采信。对于***提交的证据《关于辞退公司员工汪某的报告》及工会开具的《证明》,该两份证据无法达到证明目的,本院亦不予采信。
 
本院二审审理查明:***与汪某双方均确认汪某的月平均工资为2964元/月。
 
本院二审审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
 
本院认为,根据双方当事人发表的论辩观点,本案的争议焦点为:一、***是否应当支付汪某违法解除劳动关系的赔偿金及数额问题。二、***是否应当支付汪某未签订书面劳动合同的二倍工资。三、***是否应当支付汪某2017年4月至6月8日的工资及数额问题。四、***是否应当支付汪某未休年休假工资及数额问题。现分析如下:
 
关于焦点一。经审查,第一,根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定,用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。本案中,***在做出辞退处理决定前,没有事先将理由通知工会,在一审起诉前亦未补正有关程序,属于违法解除劳动合同,应支付汪某违法解除劳动关系的赔偿金。第二,根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条的规定,劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作,原用人单位未支付经济补偿,劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同,或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同,在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时,劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的,人民法院应予支持。本案中,2009年11月1日,汪某入职嘉年华巴士从事IC卡采集工作。2014年1月26日,***成立,汪某非因本人原因从嘉年华巴士被安排到***工作,且其工作岗位、待遇等均未发生变化直至2017年6月8日汪某被***辞退。根据上述法律规定,汪某的在嘉年华巴士的工作年限应当合并计算入***。故一审法院以此判决***应支付汪某违法解除劳动关系赔偿金47424元(2964元/月×8个月×2倍)并无不当,本院予以确认。
 
关于焦点二。经审查,根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定,劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中,2014年1月,汪某非因本人原因其用人单位由嘉年华巴士变更为***,双方没有签订书面劳动合同,***应当支付二倍工资差额。但是,根据上述法律规定,汪某在2017年12月后才申请劳动仲裁主张二倍工资差额,已经超过了法律规定的一年仲裁时效。故一审判决对汪某的二倍工资差额主张不予支持并无不当,本院予以确认。
 
关于焦点三。经审查,本案中,***已经足额发放了汪某2017年4月的工资。自2017年5月开始,***以汪某工作存在失误,导致IC卡数据丢失并给公司造成损失为由,对汪某做出停职待岗处理并扣发了汪某的部分工资。汪某的岗位为IC卡专管员,对IC卡数据的找回工作应当承担相应的职责。因此,在汪某停职期间,***扣发其绩效工资并无不当。但是,在该期间,汪某实际仍然在原岗位工作,***扣发其岗位工资缺乏依据。故一审法院判决***补足汪某2017年5月至6月8日期间的岗位工资并无不当,本院予以确认。
 
关于焦点四。经审查,根据《工资支付暂行规定》第六条的规定,用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字,并保存两年以上备查。本案中,第一,***未提交充分证据证明2016年及2017年期间汪某已经休了年休假或已经向其发放了未休年休假工资,***应当承担举证不能的不利后果,故一审法院判决***应向汪某支付2016年、2017年的未休年休假工资并无不当,本院予以确认。第二,根据上述法律规定,***对汪某离职前两年的年休假工资支付情况负有举证责任,现汪某在未提交充分证据证明其存在2016年之前亦未休年休假的情况下,提出***应向其支付自其入职以来的未休年休假工资,于法无据,本院不予支持。
 
综上所述,***、汪某的上诉请求均不能成立,应予驳回。一审判决认定事实清楚,适用法律正确,本院予以维持。据此,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第(一)项之规定,判决如下:
 
驳回上诉,维持原判。
 
本案二审案件受理费10元,由长沙某公司、汪某各负担5元。
 
本判决为终审判决。
 
审判长  熊晓震
 
审判员  戴 静
 
审判员  李雨佳
 
 
 
二〇一八年十一月二十六日
 
书记员  陈 涛
 
附本案适用法律条文:
 
《中华人民共和国民事诉讼法》
 
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
 
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理:
 
(一)原判决、裁定认定事实清楚,适用法律正确的,以判决、裁定方式驳回上诉,维持原判决、裁定;
 
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的,以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
 
(三)原判决认定基本事实不清的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审,或者查清事实后改判;
 
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。
 
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后,当事人提起上诉的,第二审人民法院不得再次发回重审。