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试论律师职业与职业规范

时间:2011.01.18  作者:  来源:

    我国对律师职业行为的规范立法,是一个循序渐近的过程。中国律师制度的建立和发展,前前后后经历了近三十年时间,党的十一届三中全会后,律师制度得以恢复。19808月份我国通过并颁布了《中华人民共和国律师暂行条例》,全文421条,构成了我国律师制度的整体,标志着我国律师制度建设进入了一个新阶段。最高人民法院,最高人民检察院、公安部、司法部分别于1981年和1986年先后发出了《关于律师参加诉讼的几项具体规定的联合通知》及《关于律师参加诉讼的几项补充规定》。为了进一步健全律师职业行为的规范体系,1996年第1届全国人大常务委员会第19次会议通过并颁布了《中华人民人和国律师法》,这标志着我国律师制度进入了一个更新的阶段。此外还有全国律协通过的《律师职业道德和职业纪律规范》、《律师职业行为规范(试行)》等行业规范。本文就通过通过对司法行政机关所颁规范与律协所颁规范之关系、律协律师职业规范与律协所颁布其他规范(尤其是《中华律师协会章程》)之关系以及律师职业规范本身的体例和名称这三大问题讨论律师职业与职业规范。

    一、律师与律师管理部门之间的关系

   要理解律师职业与律师管理部门之间的关系,就必须从司法行政机关和律师协会之间的关系说起。

    (一)司法行政机关与律师协会管理律师之比较

律师的法律服务是一种特殊的服务,正是这一特殊性,造成了律师与委托人之间信息不对称问题。这表现在:首先、由于这种服务包含了高度的专业知识和判断,消费者仅凭其能力无法对这种服务做出客观的判断;其次、服务质量与服务结果之间的关系也往往界限不清晰。比如,一个官司输了,并不能说明律师对当事人没有尽力,因为判案在法官而不是在律师;再次、对于许多委托人(特别是自然人委托人)来说,对法律服务的消费很有可能是一次性的。这些特殊性的存在可能会为法律服务市场带来两种后果:一是作为法律服务提供者的律师,以降低服务质量但却收取与高质量服务相同的费用;二是由于法律消费者无法判决法律服务质量的好坏,这就使得律师往往不会去关注法律服务质量的提升,这使得当事人普遍对律师的职业能力和职业操守产生了疑虑。

   政府作为律师行业管制者的固有缺陷使得人们将注意力转移到作为律师行业的律协组织身上。律师协会作为律师这一法律职业的社团所具有的独特优势,使其能够在一定程度上替代国家,担当起规则的制定者和执行者的角色。一方面,律师协会的成员和领导者都是熟悉本行业运作的法律专业人士,而律师协会的政策也更容易反映本行业的状况和特点。另一方面,律师协会的自律具有更大的灵活性,律师协会制订和修改规则不必像国家一样受到立法和行政程序的束缚。另外,律师协会的自律管理,也有利于降低成本。

    (二)律师协会、司法行政机关与律师

在计划经济向市场经济转变的过程中,大量“两不、四自”(即不要国家编制、不要国家经费,自愿组合、自收自支、自我发展、自我约束)的律师事务所应运而生,律师也由“国家的法律工作者”变成了“为社会提供法律服务的职业人员”。在这种情况下,对律师工作不宜规定由司法行政部门“主管”。因此,1994年1月《司法部关于深化律师工作改革的方案》提出:“从我国的国情和律师工作的实际出发,建立司法行政机关的行政管理与律师协会行业管理相结合的管理体制。经过一个时期的实践后,逐步向司法行政机关宏观管理下的律师协会行业管理体制过渡。”从表述中可以看出,律师行业的管理权处于由完全归国家 掌控到律师行业自己管理的中间阶段。

    律师,作为一个行业,同时也作为司法制度的一环,其规范本来就是自治与他治的结合。所谓的“两结合”律师管理体制,并不是律师管理制度改革的中间阶段或过渡阶段,是律师管理制度改革的目标模式。律师行业的规范与司法行政机关的规章二者之间对律师行业管理权限是此消彼涨的关系:司法行政机关规章管地越多,就必然意味着律师协会行业规范权限范围的缩减;律师协会要更加自治,其行业规范权限要扩大,就必然只能侵蚀司法行政部门规章的管理范围。

    我们可以把这种权限设想为一个平面;司法行政部门规章只涉及其中可能会损害社会公共利益、妨碍司法制度健康运行的部分,其权限只是覆盖在行业规范权限上的部分面积。律师协会行业规范和司法行政部门规章重叠的地方并不是重复性的规定,两种规范属于不同的性质。正因这两处理分别来自职业内部与国家,性质截然不同,所以司法行政部门做出规定的地方,律师协会也有权做出规定。

    二、律师职业规范的成熟

司法部于1990年11月12日印发了《律师十要十不准》,但该规则仅有10条规定,过于原则化,无法构成完整的系统的律师职业行为管理规范。1993年12月27日,司法部颁布实施了《律师职业道德和职业纪律规范》。在《中华人民共和国律师法》制定后,1996年10月6日,中华全国律师协会常务理事会通过了由律师协会制定的《律师职业道德和职业纪律规范》。首次由律协对律师职业行为进行规制,该规范是贯彻《律师法》所确认的司法行政机关宏观指导与律师协会行业管理这一有中国特色的管理体制的具体表现,体现了司法行政机关和律师协会的职责分工和律师的行业自治。这是一个具有里程碑式意义的进步。2004年3月20日,全国律协第9次常务理事会通过了《律师职业行为规范(试行)》,取代《律师职业道德和职业纪律规范》,成为先行有效的行业自律规则。

    通过以上对律师职业规范立法史的简要梳理,我们可以看出,我国对律师职业行为的规制正在完成由外部行政管理向内部管理的转变。

    (一)律师职业规范在律师管理规范中的地位

在全国律协制定的所有行业规则中,全国律协章程作为上位阶法,统领了“组织规则”、“职业规则”和“管理规则”三类内容的规则。从行业自治的角度出发,行业章程处于整个规则体系的指导地位是毋庸置疑的,其在该体系中扮演宪法性的角色。在全国律协章程的统领之下,我们可以很顺利地找出律师职业规范在其中的不可或缺的重要地位。

   (二)、协会章程与律师职业规范

    律师职业规范与全国律协章程之间的关系,可以从以下三个方面来加以界定。

    首先,从效力上看,全国律协章程是律师职业规范的效力来源,是我国律师业实现行业自治的重要体现,是《律师法》修改后的一项重大改革。根据《律师法》和中华全国律师协会《律师协会章程》制定《律师职业行为规范》。由此条可见,律师职业规范的立法来源包括《律师法》和全国律协章程。在效力位阶上,全国律协章程属于律师职业规范的上位法。

    其次,从形式上看,全国律协章程采用组织法的立法模式,主要围绕律师协会的会员管理、律师代表大会的组织等做出原则性的指导规定;而律师职业规范则以律师职业行为作为主线,沿着律师业务运作的逻辑关系对涉及的具体行为一一进行规制。

    再次,从内容上看,律师职业规范是全国律协章程相关内容的细化。全国律协章程包括如下几章内容:总则,职责,会员,律师代表大会,理事会与常务理事会,秘书处与专门委员会、专业委员会,奖励处分与纠纷调解,经费,附则。其中,第三章“会员”部分概括性地规定了律师和律师事务所的权利和义务,在律师职业规范中,这些规定得到了全面细化和贯穿。此外,在第七章“奖励处分与纠纷调解”部分中,包含了对律师和律师事务所禁止实施的行为的强制性规定条文,在律师职业规范中,这些强制性规定应当得到传承,不得违反,违者受罚。

(三)律师职业规范与处分规则的关系   
    首先,律师职业规范对律师和律师事务所的职业行为作出实体性规制,而会员处分规则是在前者被违反后适用处罚时的程序性规则,二者都是依照全国律协章程对律师职业行为作出的细化规定,彼此之间不存在效力位阶的层级关系。从内容上看,二者是系统化的律师职业规范的实体和程序两个方面。其次,对违反律师职业行为规范的行为加以处罚,必然涉及权力主体的自由裁量权问题。作为行业管理的主体,其权力的滥用虽然不至于产生如同行政权力滥用那样的后果,但终究会给律师和律师事务所带来不应有的损害。最后,基于技术性的理由,现行会员处分规则包括如下几个部分:总则,处分的种类、适用和管辖,处分的实施机构,回避,受理和立案调查,处分的决定及程序,复查,附则。由于律师职业行为的烦琐,而达到同一处分标准的行为往往难以进行科学分类、界定,因此遭遇技术上的诸多壁垒也在所难免。

    综上所述,我国现行的律师职业规范管理正在完成由外部行政管理向内部管理的转变,处于由完全由国家掌控到律师行业协会自律的过渡阶段,在这一过渡过程中,律师职业规范不断的走向成熟,但是由于我国所处的特殊国情,律师职业规范仍有不完善的地方,仍需要对其进行修订、补充和完善,而这些工作,也正是律师协会和广东律师所希望的地方。

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