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律师案例

【罪轻之辩】电费押金不能认定为行贿金额

时间:2016.05.31  作者:黄成昌律师  来源:中顾法律网
黄某生涉嫌行贿案一审辩护词

 

 

【黄成昌律师按语】

       来自福建的投资者黄某生,在广东省河源市紫金县投资办厂,为解决用电问题,向当地供电所领导给付好处费,被检方反贪部门以涉嫌行贿罪立案侦查,并提起公诉。

       黄成昌律师担任被告人黄某生的辩护人,针对本案的犯罪情节、证据瑕疵等问题,为其作罪轻、减轻处罚辩护,最终法院判决被告人犯行贿罪,判处拘役四个月。

 

尊敬的审判长、审判员:

 广东金卓越律师事务所依法接受本案被告人黄某生妻子林英的委托,并经被告人黄某生同意,特指派我担任其涉嫌行贿罪一案的一审辩护人,出席今天的庭审,履行法律赋予辩护律师的职责。

 开庭前,本人查阅了全部案件材料,会见了被告,刚刚又认真听取了公诉人的公诉意见。辩护人对起诉书指控被告人黄某生的行为构成行贿罪的定性没有异议,但对①起诉书所指控的部分事实的认定、②起诉书遗漏的情节及③部分证据持有异议

 现根据事实和法律,就部分事实的辨析、证据瑕疵及被告人量刑部分发表如下辩护意见,谨供合议庭参考。

 一、就本案的事实而言,公诉机关指控被告人黄某生行贿2.8万元的事实不清、证据不足。

 1、辩护人认为,现有证据可以认定被告人行贿的金额应当是1万元,另1.8万元认定为行贿款(好处费)缺乏确凿证据。

 2、纵观本案事实,被告人黄某生自2012.4.21第一次接受侦查机关调查到2012.7.17第七次讯问笔录,均供述1.8万元属于电费押金。

(注:口头约定电费押金其实是2万元,黄某生打电话给严某锋说要把预交电费押金的单据给他才付剩下的2000元给严,所以实际给付电费押金1.8万元)。

 3、严某锋九次笔录中对于1.8万元的供述具体为:

第1次(2012.4.19   21:35-23:27在检察院询问室)笔录称

“1.6万元是黄某生交来的预付电费。”【卷宗第贰卷P22】

第2次(2012.4.19   23:54—4月20日01:05在检察院询问室)笔录称

“另1.6万元作为预收电费。”【卷宗第贰卷P23】

第3次(2012.4.20  11:28-12:05在检察院询问室)笔录称

“加上15674的预收电费”【卷宗第贰卷P29】

第4次(2012.4.20  15:40-16:10在检察院询问室)笔录

未提及

第5次(2012.4.20  16:33-17:49在检察院询问室)笔录称

“我当时想黄某生笑了一下的意思是多给我这1.8万元作为我帮他转供用电的好处费……”【卷宗第贰卷P36】

“我就想这1.8万元应该是黄某生给我的费用了……”【卷宗第贰卷P38】

第6次(2012.4.26 9:46—11:05在检察院询问室)笔录称

“刚开始我认为这是黄某生预交电费,……我就想这1.8万元应该是黄某生给我的费用了……【卷宗第贰卷P43-44】

第7次(2012.6.20  13:53-15.30 在检察院询问室)笔录称

“问:后来黄某生多给你的1.8万元是怎么回事?

答:这件事我在上几次问话中都已经交代清楚了。”【卷宗第贰卷P47】

“我跟黄某生讲过要预收电费的事……”【卷宗第贰卷P48】

第8次(2012.7.3  21:35-22:11在看守所讯问室)笔录称

“这1.8万元是黄某生预交的电费押金,我在以前的材料中也有交代过了……”【卷宗第贰卷P51】

第9次(2012.7.11  16:20-17:00在看守所讯问室)笔录称

“……多交的1.8万元电费押金和增大变压器1万元及其它多收的钱在县供电局核定后我会退回给黄某生” 【卷宗第贰卷P55】

以上供述表明,严某锋在9次笔录中虽有不同供述,但总体还是承认1.8万元属于电费押金,这与黄某生一直稳定的供述中反映的事实能够相吻合,应当予以认定1.8万元属于电费押金,不是好处费。

4、证人凌强在笔录中也反映有预交电费的说法(严在电话里跟他说过)。

5、从黄某生严某锋的供述中,都反映了架设电线工程款预算报价62326元,黄某生提出还价“能否减少些”,最后双方商定取整数按6万元计算。

这一事实亦可充分反证,黄某生不可能多给严某锋好处费1.8万元,如果黄某生要多给严某锋好处费1.8万元,就不存在对预算报价62326元进行讨价还价要求减少费用(2326元)的行为。

 6、从法院复印的全套卷宗材料来看,黄某生严某锋、凌强的笔录均反映有预交电费押金的事实存在,且金额相符。从法院复印的全套卷宗材料来看,并没有相关确凿证据证明被告人黄某生有给予好处费1.8万元给严某锋

 所以,辩护人认为,将黄某生给付的电费押金1.8万元一起认定为行贿数额,显然证据不充分,根据疑罪从无的原则,该1.8万元应当不予认定。

 二、就本案的犯罪情节而言,起诉书遗漏了被告人黄某生具有的法定从轻或减轻处罚的情节。

 1、自首情节

 辩护人认为,被告人黄某生的行为构成特别自首。

 根据刑法第六十七条规定,“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论。”

 辩护人认为黄某生的行为符合这一特别自首的规定。

 黄某生在未被采取强制措施情形下,主动交代司法机关未掌握的犯罪事实能否算自首?

 或许有人认为按刑法的规定是“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯”才符合特别自首的主体,而黄某生仅是检察机关电话通知其来检察院调查取证,并非是采取强制措施,不符合特别自首的主体要件。

 辩护人认为,这种认识不符合法理与法律规定的精神,因为,这种情形也符合特别自首节省国家司法资源的目的,反映了犯罪人主观恶性的降低。况且,既然采取强制措施如实交代可认定为自首,那么依“举重以明轻”的法理,被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯在人身自由受限制情形下如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,尚且能算自首,那么,人身自由未受限制尽管不是主动投案但能如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,当然也算自首

《刑法》第三百九十条  对犯行贿罪的,处五年以下有期徒刑或者拘役;因行贿谋取不正当利益,情节严重的,或者使国家利益遭受重大损失的,处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产。

 行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。

《刑法》第390条第2款规定“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。”

 这是对行贿人自首的特别规定

 关于自首,《刑法》第67条规定对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。

 鉴于贿赂犯罪具有很大的隐蔽性,取证难度较大而行贿与受贿又是对应的,密切联系在一起的,行贿人主动交待行贿行为实际上是对于受贿人的揭发检举,属于立功表现,因此,为了分化瓦解犯罪分子,严厉打击受贿犯罪,落实惩办与宽大相结合的政策,《刑法》第390条第2款款规定,行贿人在被追诉前主动交待贿赂行为的,可以减轻或者免除处罚。这是对行贿人自首的特别规定,是对我国自首制度的重要补充。

 本案中,被告人黄某生于2012年6月20日被追诉,但其在接到紫金县人民检察院工作人员电话通知后于2012.4.21上午就到检察院接受了调查,在第一次接受询问时就交代了全部犯罪事实,即属于“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的”情形。

 根据相关法律规定,黄某生于2012.4.21上午到检察院接受了调查,在第一次接受询问时就交代了全部犯罪事实的情节应当认定为自首,可以减轻处罚或者免除处罚。

 2、坦白情节

 黄某生自2012.4.21被电话通知到检察院,第一次接受调查开始,就如实反映了涉案事实,其后供述一直比较稳定没有改变,应当视为如实供述自己罪行的,属于坦白,可以从轻处罚。

 鉴于以上情节,辩护人恳请法庭,根据最高人民法院制定的《人民法院量刑指导意见(试行)》相关规定,对被告人分别给予减少基准刑的40%以下、20%以下量刑。

    三、被告人黄某生当庭自愿认罪,可以从轻处罚。

 1、本案中,被告人黄某生悔罪表现良好,其在2012年4 月21日被电话通知到检察院,第一次接受调查开始,就如实反映了涉案事实。

 2、此后在接受侦查机关的讯问时,也如实供述其全部犯罪事实,其七次笔录供述中涉及定罪的事实部分前后完全一致。

 3、从侦查阶段、审查起诉阶段到今天的庭审,被告人黄某生对其犯罪事实供述一致,从未出现过翻供等情形。

 4、根据最高人民法院制定的《人民法院量刑指导意见(试行)》第三条第七款关于当庭自愿认罪这一量刑情节规定的精神以及我国一贯的“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策,辩护人恳请法庭,在量刑时予以从轻处罚,减少基准刑的10%以下量刑。

  四、被告人黄某生系初犯,此前没有前科劣迹,建议从轻处罚。

 本案被告人黄某生系初犯,之前无任何刑事犯罪或行政处罚记录,被告人黄某生在犯罪前表现一贯良好,是一名勤勤恳恳、任劳任怨的人。这次是一失足成千古恨。

 辩护人在依法会见被告人黄某生的过程中,被告人黄某生对自己的行为是后悔不已,希望审判机关能够从轻处罚,给予其一个改过自新的机会。从其具体的犯罪情节可知,其主观恶性较小。

五、就本案的证据部分,辩护人提请法庭注意以下问题。

本案部分证据存在明显瑕疵,应当作为非法证据予以排除。

(一)案卷第贰卷第一部分证据----嫌疑人黄某生笔录材料,7份笔录其中有5份存在瑕疵

第2次 笔录(2012.6.20,P8\P11)

该笔录制作的合法性存在明显瑕疵。

笔录第4页第2行

“问:以上笔录共4页,给你看过,有无记错”。

答:以上笔录共四页,读给我听过,无错。黄某生2012年6月20日

这说明笔录并没有给黄某生看过。

任何一个正常人都知道的常识----本人亲自看过与别人读给你听根本就是两回事。

第3次 笔录(2012.6.21,P12\P14)

该笔录制作的合法性存在明显瑕疵。

1、讯问人员不真实。

讯问笔录上签名是邓锋、陈彬;

但《河源市紫金县公安局提讯证》【见案卷第壹卷P8】记载,显示的侦查人员签名是邓敏、陈彬。

2、笔录第3页第9行

“问:以上笔录共3页,给你看过,有无记错”。

答:以上笔录共3页,读给我听过,无错。黄某生2012.6.21

这说明笔录并没有给黄某生看过。

任何一个正常人都知道的常识----本人亲自看过与别人读给你听根本就是两回事。

第4次 笔录(2012.6.22,P15)

该笔录制作的合法性存在明显瑕疵。

讯问人员不真实。

讯问笔录上签名是邓锋、刘波;

但《河源市紫金县公安局提讯证》记载,显示的侦查人员签名是邓敏、刘波。

第5次 笔录(2012.7.4,P17)

该笔录制作的合法性存在明显瑕疵。

讯问人员不真实。

讯问笔录上签名是邓锋、陈彬;

但《河源市紫金县公安局提讯证》记载,显示的侦查人员签名是陈彬、刘波。

第7次 笔录(2012.7.17,检察卷P3-5)

该笔录制作的合法性存在明显瑕疵。

笔录上记载讯问地点在紫金县看守所讯问室;

但《河源市紫金县公安局提讯证》上没有该项记载。

(二) 案卷第贰卷第二部分证据----证人证言,其中:

 1、严某锋第4、5、6次口供与前面的第1、2、3次及之后的第7、8、9次口供,对同一事实的供述有明显差异。

 严某锋在2012.4.19  21:35开始至2012.4.20  17:49 前后不到24小时的时间内作了5次笔录。这种录制口供方式,存在涉嫌轮番问话方式(车轮战术)变相刑讯逼取口供嫌疑,其真实性、合法性当受到质疑。

第5次(2012.4.20  16:33-17:49)、

第6次(2012.4.26 9:46—11:05)口供中,严某锋的供述非常反常,有很多闪烁其辞的不确定供述,如“我当时想黄某生笑了一下的意思是多给我这1.8万元作为我帮他转供用电的好处费……”【卷宗第贰卷P36】\“我就想这1.8万元应该是黄某生给我的费用了……”【卷宗第贰卷P38】\“刚开始我认为这是黄某生预交电费,……我就想这1.8万元应该是黄某生给我的费用了……”【卷宗第贰卷P43-44】

第7次 (2012.6.20  13:53-15.30 )

“问:后来黄某生多给你的1.8万元是怎么回事?

 答:这件事我在上几次问话中都已经交代清楚了。”【卷宗第贰卷P47】

辩护人认为:

实际上没有交代清楚,因为每次笔录有问“你以前讲的是否事实?”回答都是:是事实。但每次笔录供述不一致的,就不能确认哪一次所说是事实,故,就1.8万元的性质是好处费还是预交电费押金,证人笔录之间存在自相矛盾、无法排除合理矛盾。

 但就本案事实宏观分析而言,辩护人认为,认定1.8万元属于预交电费较为真实、合理,因为严某锋在9份笔录中,除第4次没有提及电费一说、在第5次、第6次笔录中有闪烁其辞的不确定供述外,其在第1、2、3、7、8、9次笔录中特别是最后2次供述中,均明确表示1.8万元是电费押金,这与黄某生一直以来的口供能互相印证。

 再者,从企业经营风险防范考虑,为了防止用电客户拖欠电费导致供电方的电费损失,要求用电一方预交一定金额的电费押金或预付电费也是惯常做法,符合市场交易商业惯例。

 2、黄某生屡次在笔录中供述

“电费押金其实是2万元,当时我打电话给严某锋说要把预交电费押金的单据给我才把剩下的2000元付给他,所以就只给了1.8万元的电费押金。”

 对此供述,侦查机关办案人员为何在对严某锋的讯问笔录中都没有进行核实,以查明黄的供述是否属实?甚至连提都没有提及,这种调查取证方式不应当是工作中的疏忽,好像有意在回避。

这不符合刑事侦查应当全面客观准确地查明案件事实的要求。

(三)关于归案说明的异议

 辩护人认为,紫金县人民检察院反贪污贿赂局2012年7月12日出具的《归案说明》中表述 “2012年6月20日,我局侦查人员电话通知黄某生到我院接受调查,但黄某生对犯罪事实不予供认” 的情况不属实。

 事实上黄某生在接到紫金县人民检察院工作人员电话通知后,2012.4.21上午就到检察院接受了调查,在接受办案人员询问制作的《询问笔录》【2012.4.21 11:26-14:00】就是证据。

《归案说明》称“黄某生对犯罪事实不予供认”的事实不存在。事实上,黄某生自2012.4.21第一次接受侦查机关调查到2012.7.17第七次讯问笔录中,其供述内容基本一致,口供比较稳定,其内容在严某锋的供述中也可得到印证,因此,不存在“黄某生对犯罪事实不予供认”的事实。

 至于黄某生在相关笔录中出现“我没有行贿行为”的回答,辩护人认为,这样的回答,是由于黄某生文化低、缺乏法律知识,不知道法律对行贿的界定,他仅凭一个普通人的认知水平认为自己没有行贿的故意,只是想解决用电问题按照严某锋的要求给付了相关款项,不知道会构成犯罪,属于法律认识错误;不应当以此作出“黄某生对犯罪事实不予供认”的判断。

 事实上,黄某生对其涉嫌犯罪的事实一直(7次笔录中供述基本一致)都在如实供认。

 被告人黄某生归案前在紫金县临江工业园区开办碎煤场,他从福建老家到紫金是为了投资发展,因法律意识淡薄触犯法律。现黄某生被羁押,碎煤场倒闭,举家陷入困境。

  辩护人恳请法院在量刑考虑这些情节,建议在量刑时对黄某生予以从轻处罚。

  综上所述,被告人黄某生系当庭自愿认罪、初犯,有法定及多种酌定的从轻处罚情节,其主观恶性和社会危害性较小,辩护人恳请法院依法对被告人黄某生宽大处理、从轻或减轻处罚并适用缓刑处罚,给其改过自新机会,让其继续完成在紫金县投资兴业的心愿。

以上辩护意见,敬请合议庭予以参考采纳。

此致

紫金县人民法院

        被告人黄某生的辩护人:广东金卓越律师事务所

                                   黄成昌  律师

                                 二〇一二年七月二十八日

                                  于紫金县人民法院