如此销售考研资料,系诈骗犯罪还是非法经营犯罪?

时间:2020-10-19 16:51:48| 专长:刑事辩护| 来源:陆慧律师

如此销售考研资料,系诈骗犯罪还是非法经营犯罪?

【案情简介】

深圳市南山区人民检察院以深南检刑诉〔2017〕1633号起诉书指控被告人汪某、王某霞、王某云、陈某壮、殷某强犯诈骗罪。2013年9月开始,被告人汪某、王某霞注册了深圳华文硕博教育科技有限公司(以下简称“华文公司”)、深圳易考尚学教育科技有限公司、深圳万学智博教育咨询有限公司,注册地址为深圳市南山区海岸时代东B座918、919。该公司的经营范围是负责软件的技术开发、教育信息咨询、国内贸易、经营进出口业务、经营电子商务。华文公司部分业务为通过其自营网站出售“翔高教育”考研书籍。2016年,华文公司通过申请网站域名,在未经相关学校授权的情况下,自行制作中山大学考研网、暨南大学考研网等国内五十多家大学考研网,并以中山大学等考研网的名义在该网站出售自行制作的考研、考博书籍、资料,从中牟利。

该公司主要分成四个部门,有技术员部、文员部、销售客户部及仓管印刷部,技术部主管为被告人陈某壮,员工有被告人殷某强等,负责开发、维护中山大学考研网等五十多家大学考研网站;文员部主管为被告人王某霞,员工有刘某4、罗某、谭某、粟某(均已不起诉)等,负责将被告人汪某等人购买来的书籍、资料及电脑里存储的资料编辑成某、考博书籍,并负责通过后台软件从中山大学官网复制招生信息以更新中山大学考研网等五十多家大学考研网页面的内容;销售部主管为被告人王某云,员工有刘某2、刘某3(均已不起诉)等人,他们通过中山大学考研网、暨南大学考研网等五十多家大学考研网,以在校生勤工俭学的身份,夸大资料的作用,向备考考生推销华文公司自行制作的资料,并将考生所订的资料发给王某霞,王某霞收到信息后,组织文员部门编辑资料,经相关人员印刷后邮寄给备考考生。根据涉案备考考生统计,华文公司销售金额人民币61186元,从同济大学考研网等网站销售金额人民币52250元,所售考研资料均价300元左右,绝大部分书籍印刷粗糙。

2016年12月16日10时许,公安机关在深圳市南山区海岸时代918房将被告人王某霞、王某云、陈某壮、殷某强等人抓获归案,在南山区星海名城5期1栋1层莎拉娜酒吧将被告人汪某抓获归案,在莎拉娜酒吧内查获用于印刷书籍、资料的印刷设备四台及《2017考博复习宝典》等大量书籍、1000份各高校复习资料的封面和1663张该公司邮寄书籍、资料的物流凭证。经鉴定,送检的出版物《2017考博复习宝典》等61册书籍无出版者、书刊号等合法出版特征,为非法出版物。

【办案经过】

陆慧律师担任本案被告人殷某强的辩护人,经过会见被告人、认真阅卷及分析在案卷宗材料,陆慧律师认为本案检察院的定性有误,殷某强等被告人的行为涉嫌的应为非法经营。

【辩护意见】

一、深圳市华文硕博教育科技有限公司(以下简称“华文公司”)销售自行制作的考研、考博书籍、资料应属于销售非法出版物行为,其行为侵犯的是正常的市场经济秩序及市场准入秩序即国家对出版物的许可制度。

在案的证据显示,涉案的考研、考博书籍、资料是由华文公司在市场上购买有关大学的考研、考博书籍、资料后,从购买的书籍、资料中选取部分内容编辑成册,然后自行印刷后出售。华文公司销售的考研、考博书籍、资料没有经相关部门批准,无出版者、书刊号等标识,属于非法出版物。公诉机关在起诉书中也认定华文公司销售的考研、考博书籍为非法出版物。根据相关法律规定,国家对出版物发行依法实行许可制度,未经许可,任何单位和个人不得从事出版物发行活动。华文公司在未取得许可的情况下销售非法出版物的行为从法律性质上讲应属于属于非法经营行为。

二、华文公司主观上是以谋取非法利润为目的而销售考研、考博书籍、资料。

目前,社会上对考研、考博书籍的需求量较大,市场上销售的考研、考博书籍、资料价格较高,利润较丰厚。华文公司正是基于这种市场上的需求,而自制的考研、考博书籍、资料,进而销售从中谋取利润。华文公司在未取得相应资质或者说未得到行政机关出版许可的情况下,从市场上购买相关大学的考研、考博书籍、资料后,进行摘抄、编辑成册再销售给他人,主观上意在谋取非法利润。

三、华文公司为销售自制的考研、考博书籍、资料而制作大学考研网并在该类网站上销售的行为属于虚假宣传行为。

华文公司为便于销售自制的考研、考博书籍、资料,根据正规大学的网站制作某某大学考研网,并以在校生的身份推销考研、考博书籍、资料的行为实际上是一种销售手段、一种虚假宣传行为,其目的是为了更好的销售考研、考博书籍、资料。这类行为的性质属于虚假广告。

四、本案中,华文公司销售自制的考研、考博书籍、资料以及虚假宣传行为均为单位行为。

华文公司销售自制的考研、考博书籍、资料的行为以及为更好的销售考研考博书籍、资料而进行的虚假宣传均是华文公司单位意志的运作与实现, 具有单位整体名义性和单位利益取得性的特征, 是由华文公司股东、法定代表人、主管和普通员工在单位意志的支配下和指挥下实施的, 华为公司股东、法定代表人的决策行为和普通员工的具体销售行为, 共同构成了一个完整的单位行为。

五、根据法律规定,诈骗罪的犯罪主体为自然人,现有刑法没有规定诈骗为单位犯罪行为,不能追究单位或主管人员、直接责任人员的刑事责任。

正如前述,华文公司销售自制的考研、考博书籍、资料等行为是单位行为,是华文公司为谋取销售考研、考博书籍、资料的利润而实施的。本案的各被告人分别为公司的股东、法定代表人及员工,各被告人的行为是华文公司单位意志的体现,并非各被告人自有意志的体现。而诈骗在现行刑法中没有明文规定为单位犯罪行为,即按照现行刑法规定,诈骗罪属于自然人犯罪,单位不能成为诈骗罪的犯罪主体。根据罪刑法定原则,对于单位实施的法律没有规定为单位犯罪的行为,不能追究单位或主管人员、直接责任人员的刑事责任。

六、被告人殷某强主观上没有诈骗的故意,客观上也没有诈骗的行为。

被告人殷某强是华文公司的员工,受华文公司的管理,从事华文公司安排的工作,从华文公司领取相应的劳动报酬。正如前述,被告人殷某强的行为并非其个人意志的体现而是华文公司单位意志的体现。此外,被告人殷某强在华文公司工作期间即不收集、编辑考研、考博书籍、资料,也不直接销售考研、考博书籍、资料。现有证据不能证明被告人殷某强具有非法占有的目的,也不能证明被告人殷某强有实施诈骗的行为。

【判决结果】

南山区人民法院 第一次开庭审理后,深圳市南山区人民法院变更了指控的罪名,即指控的罪名由诈骗罪变更为非法经营罪。鉴于,被告人殷某强的羁押时间,在第二次开庭时,陆慧律师就非法经营罪的指控为其作了最轻辩护。法院最终以非法经营罪判处殷某强有期徒刑一年一个月,并处罚金人民币三千元。