重庆合景实业集团有限公司与重庆德邦防水保温工程有限公

时间:2019-03-08 11:02:13| 专长:工程建筑| 来源:李浪律师

重庆市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)渝03民终899号

上诉人(原审被告、反诉原告):重庆合景公司,住所地XXXXX,统一社会信用代码XXXXX。

法定代表人:张某,该公司董事长。

委托诉讼代理人:张昆鹏,重庆百君律师事务所律师。

被上诉人(原审原告、反诉被告):德邦公司,住所地XXXXX,统一社会信用代码XXXXXX。

法定代表人:周某,该公司董事长。

委托诉讼代理人:李浪,重庆普恩律师事务所律师。

委托诉讼代理人:赵晓娟,重庆普恩律师事务所实习律师。

上诉人合景公司因与被上诉人德邦公司建设工程施工合同纠纷一案,不服重庆市南川区人民法院(2017)渝0119民初2062号民事判决,向本院提起上诉。本院于2018年6月12日立案后,依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人合景公司的委托诉讼代理人张昆鹏,被上诉人德邦公司的委托诉讼代理人李浪、赵晓娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

合景公司上诉请求:撤销原判,依法改判。事实和理由:一审法院依照判案的司法鉴定,鉴定过程不当,鉴定依据问题极大,鉴定结果错漏百出,该鉴定结论不应作为判决依据;鉴定过程中,鉴定机构现场查勘工作非常草率;鉴定依据的《竣工图》、《签证单》没有我公司的盖章,也未得到我公司的认可,该《竣工图》、《签证单》不应作为鉴定的依据;鉴定结论也是错漏百出;一审判决认定德邦公司不构成延期竣工,证据不足,一审中,德邦公司提供的《情况说明》复印件不能作为定案的依据。

德邦公司辩称,鉴定程序合法,鉴定结论正确,一审采信的鉴定结论并无不当,鉴定依据的竣工图、签证单均经过质证。一审判决认定事实清楚,适用法律正确,请求驳回上诉,维持原判。

德邦公司向一审法院起诉请求:1、合景公司支付其工程款1230432.5元及违约金(以1230432.5元为基数,从2016年6月20日起按照中国人民银行公布的同期贷款利率标准计算至付清款项之日止);2、合景公司支付其为维护合法权益而支出的律师费5万元。一审审理中,德邦公司明确表示认可鉴定结论认定的1969167.72元(1771957.03元+197210.69元)作为其主张的工程款总金额,并要求合景公司承担鉴定费52690元。

合景公司向一审法院反诉请求:德邦公司支付其延期竣工违约金98082元,计算方式是以合同暂定总价1000837元的千分之二计算至2015年10月8日。

一审法院认定事实:德邦公司具有专业承包建筑装修装饰工程二级资质以及专业承包防水防腐保温工程二级资质。2015年5月22日,合景公司作为发包人(甲方),德邦公司作为承包人(乙方),双方签订《办公楼外立面改造工程施工合同》,约定由合景公司将位于南川区大观镇大观人家康居工程11栋的办公楼外立面改造工程发包给德邦公司施工承建。该合同第四条承包范围中约定:“4.2具体的工作内容:办公楼外立面改造工程施工图及图纸说明中明确的所有工作内容。”该合同第五条工期中约定:“5.1.1开工日期:2015年5月28日。5.1.2竣工日期:2015年8月20日。5.1.3开竣工日期如有变化,以甲方书面通知为准。5.1.4竣工日期为本合同约定工程经甲方、乙方共同验收合格之日,如需行业主管部门验收的,该部门出具验收合格证书或验收合格备案之日为竣工日期。……5.3因甲方原因导致开工日期延误,则合同工期相应顺延。乙方同意不再向甲方要求支付由此产生的一切费用。5.4工期延误:本合同约定工期,系经乙方充分考虑工程建设施工中可能出现的各种情况后确定的,除以下情况外,工期不予延长:A.不可抗力;B.甲方书面同意工期相应顺延的其它情况。”该合同第六条合同价款及结算方式中约定:“6.1本合同暂定总价为人民币1000837元。6.2本合同采取如下第6.2.2种计价方式:6.2.2固定综合单价计价方式,固定综合单价明细见附件九《工程量清单》。A……B.结算工程量乘以合同中该项的综合单价,即为该项价款,各项价款之和即为该工程的结算价款;C.工程量的确定:工程量根据图纸所示尺寸,按净量计算,不包括任何工程量/材料的损耗(除计量原则中特别说明外)。任何有关材料(包括辅配件)的损耗等费用,乙方在综合单价中已充分考虑。D.结算总价的确定:以现场实际收方、竣工图计算工程量;工程总造价为确认的工程量乘以合同综合单价。E.工程量清单内的综合单价包含但不限于:……垃圾清运费……6.3如发生附件中未有的项目,采用如下计算方式确定单价:6.3.1.工程量清单中已有相同项目的,按清单中已有的价格计算;6.3.2.工程量清单中无相同但有类似项目的,以此作基础参照,确定变更价格;6.3.3.工程量清单中无适用也无类似项目的,乙方参照原报价水平重新组价,甲方审核后确定价格。6.3.4.工程量根据第6.4条工程量计算规则按实计算。……6.4结算计量及计价原则:6.4.1.结算总价=实际完成工程量*固定综合单价+设计变更及现场签证增减费用。6.4.2.本工程所有工程量计算规则为:以6.2.2C条款约定计算。……6.10工程结算:6.10.1.工程竣工结算于本工程竣工验收合格并全面移交给甲方后,乙方根据本合同附件六《造价管理规定》的要求向甲方提交完整齐全的工程竣工结算资料(含甲方出具的工程档案资料移交清单)叁套、竣工图叁套,甲方收到乙方完整齐全的竣工结算资料后15日内对资料的有效性和完整性进行核对,核对完成后应在《工程结算资料报送审批表》签字确认。此后,乙方再补交的任何结算资料,均不能作为结算依据,该部分工程价款视为乙方自愿放弃。甲方自《工程结算资料报送审批表》签字确认后提出审核意见,乙方应积极配合甲方(或造价咨询单位)共同审核完成竣工结算。……6.10.3.对于乙方提交的结算文件,甲方没有答复并不视为被认可,乙方无权以甲方未在规定期限内答复为由主张按其提交的结算文件进行结算。6.10.4.甲方和乙方对竣工结算价款发生争议时,双方按照合同内相关的约定解决争议。……6.10.7.乙方由于施工不当造成实际完成工程量错误部分不予计量及结算。6.10.8.工程竣工结算资料的报送应符合本合同附件《造价管理规定》的要求。”该合同第七条工程价款的支付方式中约定:“7.1.2.1.工作内容全部完成,支付至合同总价的80%。7.1.2.2.工程竣工验收合格,经甲方进行审计确认工程结算总价后30日内支付至工程结算总价的97%。7.1.2.3.留结算总价的3%为质保金,保修期满按本合同附件八《工程质量保修书》的相关约定且经甲方或甲方指定相关单位确认质量无误后30日内,无息支付没有使用的工程尾款。……7.2在达到合同约定甲方付款条件时,乙方应提前10日向甲方发出提示付款的书面通知。……7.2.2若乙方未及时发出书面通知导致甲方逾期支付的,甲方不承担违约责任。……7.4甲方应按约定支付工程款。但在甲方确因资金周转不畅等客观情况发生致使工程款不能如期支付的情况下,本着相互理解的精神,乙方同意自甲方逾期付款之日起30日内,保证工程施工正常进行,而不拖延工期,甲方无须承担违约责任。如甲方拖延付款日期超过30日,则应当按照中国人民银行公布的银行同期贷款利率支付违约金。”该合同第九条各方代表中约定:“9.1甲方驻工地代表:张旺。乙方项目经理:卜麒麟。”该合同第十条甲方的权利和义务中约定:“10.2甲方的义务:10.2.6组织甲方、乙方和设计院参加的施工图纸会审及交底。”该合同第十一条乙方的权利和义务中约定:“乙方的权利:11.1.1乙方有权按照本合同的约定,从甲方处获取工程款。11.1.2对于因甲方原因而导致的工期延误,有权提请甲方工程师确认上述延误,并按照有关规定顺延工期。”该合同第十二条图纸中约定:“12.1甲方向乙方提供工程图纸套数:2套。”该合同第二十二条违约责任中约定:“22.2除双方另有约定外,甲方在本合同约定时间内无故拖延付款的,甲方应当对逾期付款金额按照中国人民银行公布的银行同期贷款利率支付违约金。……22.5因乙方原因延误工期,工程不能按约定的进度计划实施,每逾期1日,乙方应向甲方支付合同总价款千分之二的违约金。累计逾期超过30日时,甲方有权解除合同且要求乙方承担合同总价款百分之二十的违约金。……22.16如违约方支付的上述违约金不足以弥补守约方损失的,守约方有权要求违约方进一步补偿。本合同所称损失应包括因违约行为所导致的守约方的实际损失以及可得利益损失,以及守约方为处理违约事件所发生的包括调查、诉讼、律师等法律费用在内的费用和开支。”该合同第三十一条适用法律及争议解决中约定:“31.1本合同适用中华人民共和国相关法律法规。31.2双方因履行本合同(包括但不限于有关本合同的生效、解释、履行、修改和终止)有关的一切争议、纠纷或索赔均应当首先通过友好协商解决。如果协商不成的,任何一方有权向甲方所在地人民法院提起诉讼。”该合同附件六《造价管理规定》第三条计价及竣工资料报送的规定中约定:“3.2工程竣工资料应分为竣工技术资料和竣工结算资料两部分。3.2.1竣工技术资料一式三份,原件一份,复印件两份,每份包括内容有:1)盖有竣工图盖且经乙方项目经理、甲方工程部经理签字认可的正式竣工图;2)开、竣工报告……3.2.2竣工结算资料一式三份,原件一份、复印件两份,每份包括内容有:1)工程结算资料报送审批表;2)结算书(含结算汇总表及各部分明细表含电子文档);3)工程师指示、收方签证单;4)材料选用通知原件……注:工程竣工结算资料应于本合同工程完工,经甲方代表验收合格,且竣工技术资料移交甲方并验收合格后,乙方向甲方报送工程结算资料。3.3本规定作为合同附件,与合同具有同等法律效力;若其他条款与本规定有矛盾时,以本规定为准。”该合同附件七《收方与签证管理办法》中约定:“2.1.收方是指图纸无法反映且必须通过现场实际收方计量的方式才能准确确定工程量及现状等进行核实、计量的部分。2.2.签证是指由于甲方原因引起的设计变更、新增工程内容等无法在竣工图中反映的必须用签证的方式来认定工作内容及工作量的部分。”并详细约定了现场收方作业程序和现场签证作业程序:由项目工程部专业工程师提出收方(签证)方案,明确具体收方(签证)时间,并通知成本部进行现场收方(签证)计量。成本部安排安排造价工程师到达施工现场会同项目部与乙方一道对需要办理收方(签证)的项目进行计量。所有测量(计量)结果记录于《收方原始记录表》(《签证原始记录表》)上,参与各方当场签字确认。现场收方(签证)之日起15个工作日内,乙方根据已签字确认的《收方原始记录表》(《签证原始记录表》)的内容及数据整理编制形成《现场签证单》,《现场签证单》中应明确收方(签证)时间、参与人员、部位、具体内容、计量方式等,并签字盖章完善后报审(无正当理由,过期不予审核)。《现场签证单》经项目工程部专业工程师、项目经理签字后,报送公司各部门进行审核签字确认后返项目工程部工程内业资料员整理编号。乙方填报《设计变更、工程签证实施情况确认单》交甲方确认。《收方原始记录表》、《现场签证单》、《设计变更、工程签证实施情况确认单》经前述程序签字确认后,由项目工程部内业资料员报成本部备案。其中成本部应将原件一份存档作为结算的有效依据。其余由项目工程部内业资料员负责分发给乙方。所有资料交接应有过程记录。唯经前述程序确认并签字盖章的《收方原始记录表》、《现场签证单》、《设计变更、工程签证实施情况确认单》方可作为有效结算凭证。5.6对不能采用实测收方计量的项目,应以定额为依据,尊重设计和合同条款,按现场实际情况测算。该合同附件七《收方与签证管理办法》中附有《现场签证单》样表、《签证原始记录表》样表以及《设计变更、工程签证实施情况确认单》样表。该合同附件八《工程质量保修书》中约定外墙装饰工程的质量保修期为2年,门窗工程质量保修期为2年,涉及防水、防渗漏的为5年。一审审理中,德邦公司明确表示因质量保修期未届满,其并未主张质保金。该合同附件九《办公楼外立面改造工程工程量清单》中载明:原外立面拆除(无小青砖部分)暂定工程量为1656.10㎡,综合包干单价为16.98元/㎡、原外立面拆除(小青砖部分)暂定工程量为1400㎡,综合包干单价为34.01元/㎡、建渣清理及外运具体指外墙拆除建筑废渣清理及外运(2Km内指定渣场),暂定工程量为70车,综合包干单价为183.68元,每车4m3。

另查明,前述合同签订后,2015年5月28日,德邦公司开始进场施工。2015年6月9日,建设单位合景公司、设计单位重庆中机中联设计公司与施工单位德邦公司一起召开了办公楼外立面改造工程设计交底会议,该次会议交底内容为:“1、施工图结构部分一部分为三级钢一部分为二级钢,统一改为三级钢。2、门房构造柱植筋位置在地梁上。3、抗裂层设计图为30厚,改为3㎜厚。4、增加的坡屋面及平屋面无排水做法,要增设,详设计补图。5、门房文化砖与漆面分界处未明确线条的做法,与门头同标高处的线条一样。6、新增墙体抹灰要增加钢板网,钢板网的宽度为300㎜。7、人字形屋脊改造新增部分墙体为砖砌体,将砖砌体改为砼结构,截面尺寸为240×400,具体作法设计另行出图。8、铝合金门窗框安装位置以原建筑物塑钢安装位置一致,居中安装。9、马头墙改为GRC造型,EPS线条在GRC上连续贯通,具体作法设计另行出图。10、门房入口须将洞口尺寸加大,具体作法设计另行出图。11、原建筑外墙砖拆除后墙面的施工作法为:凿打拆除原抹灰、保温及抗裂层松动部位→界面砂浆→20㎜厚抹灰→3㎜厚抗裂层。12、由于原建筑成型质量较差,挑梁不在同一垂直面上错位达80㎜,而结构挑梁不能凿打,导致阳台的GRC造型柱不能垂直贯通,因此,GRC造型柱安装完成后不用在同一垂直面上,只在各层横向线条处断开。13、原建筑外墙包括檐口的木作部分拆除后,须做抹灰处理,面层做3厚的抗裂层。14、中轴线山花位置(大样一)处,原结构不拆除两侧及山花用GRC造型内加钢骨架,中轴线的六个窗子做成假窗,具体作法设计另行出图。15、原墙面不平整的部位,在做抗裂层时尽量填补,如抗裂层无法补平的部分,不用做其他工序处理,抗裂层做完后直接做漆面。16、门厅土建部分(大样三)需增设梁和桩,具体作法设计另行出图。后附参会人员签到表。”合景公司工作人员张光海在该次设计交底会议纪要上进行了签字确认。该次会议签到表上合景公司签到的工作人员有张旺、张光海、张健、潘艳等人。2015年6月23日,德邦公司完成拆除原外墙小青瓦砖部位抗裂层及松动的保温层工作,经合景公司工作人员张光海验收合格。2015年6月24日,德邦公司完成拆除外墙面木作、木质门窗、木质栏杆、檐口木作、阳台柱木作的工作、外架搭设工作、外墙漆拆除及拉毛工作、外墙砖拆除工作以及门带窗处墙体拆除工作,并经合景公司工作人员张光海验收合格。2015年10月21日,德邦公司项目经理卜麒麟与合景公司工作人员张光海、张健一起对办公楼外立面改造工程进行了预验收,并确认存在如下问题:1、办公楼周围青石板损坏未修复;2、办公楼大门位置水包水修复时,草酸滴落在不锈钢门框上,导致门框局部腐蚀;3、门房位置新砌墙体与原来结构相连接位置开裂;4、办公楼一楼部分墙体渗水。2016年2月1日,德邦公司项目经理卜麒麟与合景公司工作人员张光海、张健、孙铭、方思明等人对案涉工程项目进行竣工验收,并签署《建设工程竣工验收意见书(二)》。该份《建设工程竣工验收意见书(二)》中“主要使用功能检查结果”一栏中写明:“满足基本使用功能”,“完成工程设计与合同约定内容情况”一栏中写明:“已完成合同约定内容”,“验收意见”一栏中写明:“1、办公楼青石板损坏未修复;2、办公楼大门位置多彩漆修复时,草酸滴落在不锈钢门框上,导致门框局部腐蚀。”尹锦作为设计单位负责人,于2016年4月14日在该份《建设工程竣工验收意见书(二)》上进行签字确认。2016年4月11日,德邦公司将竣工结算资料提交给合景公司,合景公司工作人员孙铭向德邦公司出具了一张《收条》,内容为:“现收到德邦竣工结算资料三本:一、结算书、造价确认单、签证单(含记录表);二、《竣工图》(原件);三、开工令、情况说明、合同技术文件、合格证、检验报告(复印件)。”一审审理中,德邦公司主张张光海系合景公司项目工程师,实际负责案涉工程,合景公司认可张光海、张健、孙铭、苟思明均系该公司员工,张光海系该公司做工程这块工作的一般员工,孙铭在职时主要负责管理公司内务和工程,现已离职,苟思明也是该公司的一般员工,现已离职。由于合景公司仅支付了德邦公司工程款800669.9元,未结清剩余工程款,2017年2月21日,德邦公司与重庆普恩律师事务所签订《民事法律事务委托合同》,就与合景公司建设工程施工合同纠纷一案委托该律师事务所提供法律服务,并于同日向该律师事务所支付律师费50000元。

还查明,一审审理中,德邦公司举示了一套设计图纸,该设计图纸上有尹锦于2015年7月15日签名,拟证明合景公司延期提供施工图。合景公司对该设计图纸的真实性无异议,但辩称其在工程开始时就向德邦公司提交了电子版本的设计图纸。德邦公司举示了一份《情况说明》复印件,拟证明其在2015年10月21日向合景公司书面提出了工期延误问题。该份《情况说明》内容为:“重庆合景实业集团有限公司办公楼外立面改造工程因设计变更,导致工期延误,完工时间以竣工验收时间为准。”该份《情况说明》上加盖有德邦公司印章,时间为2015年10月21日,有张光海、尹锦的签名。合景公司对该份《情况说明》的真实性不予认可。德邦公司举示了一套工程竣工图,包括立面竣工图、平面竣工图、屋面竣工图、大样图、外墙涂料竣工图和门窗竣工图。该竣工图上均有德邦公司工作人员的签名以及合景公司工作人员张光海、张健的签名。合景公司质证表示对该套竣工图上张光海、张健签名的真实性无异议,但辩称该竣工图未经该公司盖章确认,且该公司未授权张光海、张健签字。德邦公司举示了37组《现场签证单》、《设计变更、工程签证造价确认单》和《签证原始记录表》,每组中的《现场签证单》和《设计变更、工程签证造价确认单》的内容均由德邦公司根据该组的《签证原始记录表》上载明的工程内容以及工程量而制作,37份《签证原始记录表》上均有德邦公司工作人员的签名,同时有合景公司工作人员张光海、孙铭、张健、陈善冬等人的签字确认,32份《现场签证单》上均有德邦公司人员签名以及合景公司工作人员张光海、孙铭等人的签名,且张光海是在建设单位工程管理中心现场工程师处签名,孙铭是在建设单位成本合约中心造价工程师处签名。其中部分《签证原始记录表》为复印件,但其对应的《现场签证单》均为原件。合景公司对该37组签证资料的质证意见为对复印件的真实性不予认可,对原件部分代表合景公司签字的孙铭、张光海、张健等人签字的真实性无异议,但该公司未授权其签字,且该公司未对其盖章确认。德邦公司举示了一份《结算审批表》复印件,载明承包商申报金额为2120710元,甲方核定金额为2093920元,且内容显示张光海于2016年5月20日在该份《结算审批表》上“工程管理中心”一栏中的“经办工程师”处签名,并签署意见:“工程量以成本部门核算为准”,方思明于2016年5月20日在“工程管理中心”一栏中的“工程副总经理”处签名,孙铭在“成本合约中心”一栏中的“经办工程师”处签名,而该份《结算审批表》上“工程经理”、“预算/成本经理”、“成本总监”以及“总经理”审批处均为空白,无相关人员审批签字。合景公司对其质证意见为系复印件,真实性不予认可。

由于双方当事人对工程结算价款存在较大争议,双方均申请对工程造价进行鉴定。一审法院委托重庆金源工程建设咨询有限公司对案涉工程造价进行鉴定。德邦公司支付了鉴定费52690元。

重庆金源工程建设咨询有限公司于2017年12月18日做出《重庆合景实业集团有限公司办公楼外立面改造工程造价司法鉴定报告》。该鉴定报告中“鉴定过程及分析说明”中载明:鉴定机构根据鉴定资料(竣工图)计算出工程量及结算金额,该鉴定结果纳入“可确定的部分造价结论意见”;鉴定机构根据德邦公司提交的37份《现场签证单》、《设计变更、工程签证造价确认单》、《签证原始记录表》举证资料计算出工程量及结算金额,这部分结算金额纳入“由法院裁决的结算金额”;原外立面拆除(无小青砖部分)、原外立面拆除(有小青砖部分)由原告施工,但未办理现场收方签证及图示说明,无法确定实际施工的工程量,只能暂按合同工程量计算。这部分结算金额纳入“由法院裁决的结算金额”。其鉴定意见为:1、“可确定的部分造价结论意见”是结算金额为1771957.03元。该部分工程价款中包括有铝合金门窗(三星85A系列)费用118342.13元(275.40㎡×429.71元/㎡)、三星46系列地弹簧门费用43071.91元(79.22㎡×543.70元/㎡)、三星46系列落地玻璃费用42709.84元(72.87㎡×586.11元/㎡)、空调百叶费用11207.45元(45.81㎡×244.64元/㎡)、新增浮雕费用10800元(18套×600元/套);2、“由法院裁决的结算金额”为197210.69元。该部分工程价款中包括原外立面拆除(无小青砖部分)费用28120.58元(1656.10㎡×16.98元/㎡)、原外立面拆除(有小青砖部分)费用47614元(1400㎡×34.01元/㎡)、建渣清理及外运费用20755.84元(113车×183.68元/车)。一审审理中,德邦公司对鉴定结论予以认可,合景公司质证认为该鉴定依据主要是竣工图,但其对德邦公司提交的竣工图的真实性、合法性均不予认可,鉴定程序有问题,鉴定内容中对铝合金门窗(三星85A系列)工程量认定存在严重误差,铝合金门窗(三星85A系列)的工程量应以现场实际收方的245.18平方米为准,空调百叶属于既有工程,不应计算费用,三星46系列地弹簧门鉴定认定工程量为79.22平方米,现场实际只有24.01平方米,三星46系列落地玻璃现场工程量只有33.03平方米,新增浮雕工程量实际只有8套,双方合同约定的施工单价已包含了除渣费,建渣清理及外运费用不应再计费。德邦公司认可空调百叶并非其施工,该项费用予以扣减,并认可铝合金门窗(三星85A系列)现场实际工程量为245.18平方米,三星46系列地弹簧门现场实际工程量为24.01平方米,三星46系列落地玻璃现场工程量为33.03平方米,但坚称新增浮雕现场实际就是18套。

一审法院认为,合景公司与德邦公司签订的《办公楼外立面改造工程施工合同》及其附件系双方的真实意思表示,不违反法律强制性规定,依法有效,对双方均具有约束力,双方均应按照约定全面履行各自的义务。根据查明的事实,德邦公司于2015年5月28日按时进场施工,于2015年10月21日与合景公司对工程进行了预验收,于2016年2月1日与合景公司再次对工程进行验收,并验收合格。因此,德邦公司依法享有主张工程款的权利。

关于工程价款确认问题。首先,关于鉴定意见“可确定的部分造价结算金额1771957.03元”是否应当予以采信的问题。德邦公司举示的竣工图上有德邦公司工作人员签名,同时有合景公司工作人员张光海、张健进行签名确认。合景公司对张光海、张健签名的真实性予以认可,也认可张光海是该公司做工程这块工作的员工。结合审理查明的张光海、张健代表合景公司参与设计交底会议、参与工程预验收、竣工验收,张光海代表合景公司对德邦公司施工过程中进行的拆除原外墙抗裂及保护层等工作进行现场验收等事实,足以认定张光海、张健系合景公司负责案涉工程项目的现场专门人员,因此,其在竣工图上签字系代表合景公司履行职务的行为,对合景公司具有约束力,德邦公司举示的竣工图应当予以采信,且可以作为结算工程款的依据。因此,重庆金源工程建设咨询有限公司根据德邦公司举示的竣工图计算出工程量及结算金额,并将鉴定结果纳入“可确定的部分造价结论意见”并无不妥。由于德邦公司认可空调百叶不是其施工完成,同意将鉴定确认的空调百叶费用予以扣减,故本院将空调百叶费用11207.45元从鉴定确认的结算金额中予以扣减。合景公司辩称新增浮雕实为8套,而非18套,但合景公司未提供证据证明其抗辩成立,故对其该项抗辩不予支持。双方签订的《办公楼外立面改造工程施工合同》第六条中约定:“6.2.2C工程量的确定:工程量根据图纸所示尺寸,按净量计算,不包括任何工程量/材料的耗损。D.结算总价的确定:以现场实际收方、竣工图计算工程量;6.4.1结算总价=实际完成工程量*固定综合单价+设计变更及现场签证增减费用”。由于德邦公司认可铝合金门窗(三星85A系列)现场实际收方工程量为245.18平方米,三星46系列地弹簧门现场收方工程量为24.01平方米,三星46系列落地玻璃现场收方工程量为33.03平方米,虽然德邦公司辩称鉴定确认的该三项的工程量大于实现收方工程量是由于不仅包含已完工收方面积,还包括拆除返工部分的面积,但德邦公司未举证证明拆除返工部分面积确有双方签证确认应一并计入结算工程量,因此,铝合金门窗(三星85A系列)结算工程量以现场实际收方工程量245.18平方米为准,鉴定意见中多确认的30.22平方米(275.40㎡-245.18㎡)工程量所对应的工程价款12985.84元(30.22㎡×429.71元/㎡)应当予以扣减,三星46系列地弹簧门的结算工程量也以现场收方工程量24.01平方米为准,鉴定意见中多确认的55.21平方米(79.22㎡-24.01㎡)工程量对应的工程价款30017.68元(55.21㎡×543.70元/㎡)应当予以扣减,三星46系列落地玻璃的结算工程量也应当以现场收方工程量33.03平方米为准,鉴定意见中多确认的39.84平方米(72.87㎡-33.03㎡)工程量所对应的工程价款23350.62元(39.84㎡×586.11元/㎡)也应当予以扣减。因此,对鉴定意见确认的“可确定的部分造价结算金额1771957.03元”依法予以采信支持1694395.44元(1771957.03元-11207.45元-12985.84元-30017.68元-23350.62元)。

其次,关于鉴定意见“由法院裁决的结算金额197210.69元”是否应当予以采信支持的问题。根据查明的事实,双方签订的《办公楼外立面改造工程施工合同》附件九工程量清单中明确载明原外立面拆除(无小青砖部分)暂定工程量为1656.10㎡,综合包干单价为16.98元/㎡、原外立面拆除(小青砖部分)暂定工程量为1400㎡,综合包干单价为34.01元/㎡。由于德邦公司确实进行了外立面拆除施工,在双方未办理现场收方签证及图示说明,无法确定实际施工工程量情况下,鉴定机构以双方签订的合同附件中载明的工程量作为结算工程量并无不当。故对鉴定确认的该两项费用予以采信支持。由于德邦公司举示的37组《现场签证单》、《设计变更、工程签证造价确认单》、《签证原始记录表》中每一组的《现场签证单》和《设计变更、工程签证造价确认单》的内容均是根据该组《签证原始记录表》上载明的工程内容以及工程量而制作,37份《签证原始记录表》上均有德邦公司工作人员的签名,同时有合景公司工作人员张光海、孙铭、张健、陈善冬等人的签字确认,其中32份《现场签证单》上均有德邦公司人员签名以及合景公司工作人员张光海、孙铭等人的签名,且张光海是在建设单位工程管理中心现场工程师处签名,孙铭是在建设单位成本合约中心造价工程师处签名。虽然其中部分《签证原始记录表》为复印件,但其对应的《现场签证单》为原件。根据双方签订的《办公楼外立面改造工程施工合同》的附件七《收方与签证管理办法》中的约定,《签证原始记录表》、《现场签证单》经双方签字确认后,是由项目工程部工程内业资料员整理,然后报成本部备案,作为结算依据。故合景公司作为工程发包单位,理应持有《签证原始记录表》、《现场签证单》等资料,合景公司质证对德邦公司举示的《签证原始记录表》复印件不予认可,却未提供任何相反证据证明该部分《签证原始记录表》不真实,也未提供证据证明该37份《签证原始记录表》上记载的工作内容并非德邦公司施工以及工程量存在错误。加之德邦公司于2016年4月11日就将现场签证单、签证原始记录表等竣工结算资料提交给了合景公司,合景公司一直未对德邦公司提交的现场签证单、签证原始记录表提出异议,故对德邦公司举示的37组《现场签证单》、《设计变更、工程签证造价确认单》和《签证原始记录表》予以采信,认为可以作为结算依据。至于合景公司提出建渣清理及外运费用不应再计费的问题,由于双方签订的《办公楼外立面改造工程施工合同》附件九《办公楼外立面改造工程工程量清单》中明确载明建渣清理及外运具体指外墙拆除建筑废渣清理及外运(2Km内指定渣场),暂定工程量为70车,综合包干单价为183.68元,每车4m3,由此说明建渣清理及外运不仅属于德邦公司的施工内容,且需要单独计算工程价款。故合景公司的前述抗辩不成立。鉴定机构根据双方签字确认的《现场签证单》、《签证原始记录表》上载明的工程量以及双方约定的综合包干单价计算该部分工程价款并不存在错误。因此,对鉴定意见中“由法院裁决的结算金额197210.69元”依法予以采信支持。合景公司在一审庭审结束后,以鉴定过程不当、鉴定依据问题极大为由,向一审法院申请重新鉴定。一审法院认为其申请重新鉴定的理由不成立,不予支持。

综上,确认德邦公司施工完成的案涉工程结算总价款为1891606.13元(1694395.44元+197210.69元)。由于合景公司已经支付德邦公司工程款800669.9元,加之根据双方约定,应扣留结算总价的3%为质保金,德邦公司明确表示因质保期未到,在本案中不主张质保金。因此,合景公司还应当支付德邦公司工程款1034188.05元(1891606.13元×97%-800669.9元)。

关于德邦公司主张的逾期付款违约金和律师费是否应支持问题。德邦公司以合景公司逾期付款为由,要求合景公司以拖欠工程款为基数,从2016年6月20日起按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算支付违约金至付清款项时止,合景公司认为不存在逾期付款情形,不认可支付违约金。对此一审法院认为,双方签订的《办公楼外立面改造工程施工合同》中约定的付款时间为“7.1.2.1.工作内容全部完成,支付至合同总价的80%。7.1.2.2.工程竣工验收合格,经甲方(合景公司)进行审计确认工程结算总价后30日内支付至工程结算总价的97%”。双方约定的合同总价为1000837元,合景公司已支付德邦公司工程款800669.9元,已达到合同总价的80%。结合7.1.2.2.条的约定,合景公司承担不按期付款违约责任的前提应当是双方对工程总价结算清楚或者存在可归责于合景公司的原因致使工程结算无法进行的情形。在应付剩余工程款数额不明的情形下,合景公司有权以其应履行的义务不明为由拒绝履行合同约定的付款义务,该拒绝履行行为不构成付款违约。首先,德邦公司举示的《结算审批表》系复印件,且根据该份《结算审批表》记载内容可知,工程结算需经“工程管理中心”、“成本合约中心”以及总经理三个部门及相关人员审批通过,而德邦公司举示的《结算审批表》上只有张光海于2016年5月20日在“工程管理中心”一栏中的“经办工程师”处签名,签署意见为“工程量以成本部门核算为准”,方思明于2016年5月20日在“工程管理中心”一栏中的“工程副总经理”处签名,孙铭在“成本合约中心”一栏中的“经办工程师”处签名,而审批表上“预算/成本经理”、“成本总监”以及“总经理”等处均为空白,均无相关人员审批,换言之,未完成审批通过。故德邦公司举示的《结算审批表》不能证明合景公司于2016年5月20日对其提出的结算金额同意审定为2093920元,也就不能认定合景公司应当从2016年5月20日起在30天内向德邦公司支付剩余工程款。事实上,至德邦公司向一审法院提起诉讼时,双方对工程款都未结算清楚。其次,虽然德邦公司在2016年4月11日向合景公司提交了相关竣工结算资料,但根据双方签订的《办公楼外立面改造工程施工合同》中约定的“6.10.1工程竣工结算于本工程竣工验收合格并全面移交给甲方后,乙方根据本合同附件六《造价管理规定》的要求向甲方提交完整齐全的工程竣工结算资料(含甲方出具的工程档案资料移交清单)叁套、竣工图叁套,甲方收到乙方完整齐全的竣工结算资料后15日内对资料的有效性和完整性进行核对,核对完成后应在《工程结算资料报送审批表》签字确认。此后,乙方再补交的任何结算资料,均不能作为结算依据,该部分工程价款视为乙方自愿放弃。甲方自《工程结算资料报送审批表》签订确认后提出审核意见,乙方应积极配合甲方(或造价咨询单位)共同审核完成竣工结算”内容以及该合同附件六《造价管理规定》中的约定可知,德邦公司并未严格按照约定要求提交完整的竣工结算资料,且双方对应当在多长期限内完成工程结算总价的确认约定不明,德邦公司也未按约定向合景公司发出提示付款的书面通知,加之一审法院最终确认的结算总价金额明显小于德邦公司主张的结算总价金额,因此,双方一直未结算总价的原因不能完全归责于合景公司。综上,合景公司在工程价款未结算清楚情况下,未向德邦公司支付剩余工程款不构成逾期支付。德邦公司要求合景公司支付违约金的请求,依法不予支持。根据双方合同第22.16条的约定,只有在违约方支付违约金不足以弥补守约方损失时,守约方才有权要求违约方进一步补偿,损失包括律师费用。由于合景公司无需向德邦公司承担违约金,也就不应当赔偿德邦公司律师费用。对德邦公司要求合景公司支付律师费50000元的请求也不予支持。

关于鉴定费。为确认工程造价,德邦公司支付了鉴定费52690元。根据最终确定的工程结算总价款1891606.13元和德邦公司主张结算价款为2093920元的具体情况,酌定鉴定费52690元由合景公司承担47600元,由德邦公司承担5090元。

关于德邦公司延期完工是否应承担违约责任的问题。根据合景公司于2015年6月9日组织设计单位重庆中机中联设计公司以及施工单位德邦公司召开设计交底会议的纪要内容可知,工程设计存在多处变更,工程量不仅大量增加,而且存在设计变更的“增加的坡屋面及平屋面增设排水做法”、“人字形屋脊改造新增部分墙体为砖砌体,将砖砌体改为砼结构,截面尺寸为240×400”、“马头墙改为GRC造型,EPS线条在GRC上连续贯通”,“门房入口须将洞口尺寸加大”、“中轴线山花位置(大样一)处,原结构不拆除两侧及山花用GRC造型内加钢骨架,中轴线的六个窗子做成假窗”、“门厅土建部分(大样三)需增设梁和桩”等多处工程内容的具体作法还需要设计单位另行制作设计图。合景公司向德邦公司提交设计图是其合同义务,而德邦公司举示的设计图载明的时间已是2015年7月15日。从合同约定的工期安排,此时提供设计图,存在迟延。同时,德邦公司举示的2015年10月21日的《情况说明》载明因设计变更导致工期延误,完工时间以竣工验收时间为准。虽然该份《情况说明》为复印件,但其载明的内容与客观存在的设计变更事实相符,由此可见工期延误并非德邦公司原因所致,原因在于合景公司。德邦公司按合同约定书面提请合景公司确认延误,合景公司工作人员张光海以及尹锦在该份《情况说明》上进行签字确认,应当视为德邦公司延期竣工得到了合景公司的书面确认。因此,德邦公司不应当向合景公司承担延期竣工的违约责任,对合景公司要求德邦公司支付延期竣工违约金的诉讼请求依法不予支持。

据此,依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定,判决:一、合景公司在判决生效后十日内支付德邦公司工程款1034188.05元和鉴定费47600元,合计1081788.05元;二、驳回德邦公司的其他诉讼请求;三、驳回合景公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费15870元、保全费5000元,合计20870元,由德邦公司负担1762元,由合景公司负担19108元。反诉案件受理费2250元,减半收取1125元,由合景公司负担。

本院二审期间,当事人没有提交新的证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。

本院认为,当事人在二审中争议的焦点是:1、一审法院采信的司法鉴定意见能否作为本案定案的依据;2、德邦公司是否构成延期竣工。

焦点1。经查,本案一审过程中,由于双方当事人对工程结算价款存在较大争议,均申请对工程造价进行鉴定。一审法院依法委托重庆金源工程建设咨询有限公司对案涉工程造价进行鉴定。现合景公司认为该鉴定过程不当,鉴定依据问题极大,鉴定结果错漏百出,该鉴定结论不能作为判决依据,未提供证据证明自己的主张。从一审提交的《工程指令单》、《重庆合景实业集团有限公司办公楼外立面改造工程设计交底纪要》看,均有张光海的签字,张光海、张健等人也确系合景公司的工作人员,一审中,合景公司对张光海等人签字的真实性也无异议,只是认为没有公司授权。虽然双方签订的合同中约定“唯经前述程序确认并签字盖章的《收方原始记录表》、《现场签证单》、《设计变更、工程签证实施情况确认单》方可作为有效结算凭证。”但双方在实际操作中未按此实施,张光海等人系合景公司的工作人员,其签字确认的《竣工图》、《签证单》具有合景公司的权利外观。一审法院将经过双方质证的《竣工图》、《签证单》为依据得出的鉴定结论,作为本案定案的依据,并无不当,本院予以确认。同时,该鉴定结论也不存在鉴定机构或者人员不具备相关的鉴定资格,鉴定程序严重违法等鉴定结论无效的情况。故对合景公司认为一审法院组织的鉴定不能作为定案依据的主张,本院不予采信。

焦点2。虽然合景公司与德邦公司签订的合同约定,除不可抗力、合景公司书面同意工期相应顺延的其他情形外,工期不予延长,但是就查明的事实看,涉案工程确实存在设计变更,而且增加的工程量较大,合景公司在交给德邦公司设计图也有延迟。德邦公司提交的《情况说明》虽然是复印件,但有合景公司工作人员的签字,综合全案看,应当视为德邦公司延期竣工得到了合景公司的书面确认,故不应认定德邦公司构成延期竣工。

综上所述,合景公司的上诉请求不能成立,应予驳回。一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下:

驳回上诉,维持原判。

二审案件受理费16995元,由上诉人合景公司负担。

本判决为终审判决。

审判长  张海瑞

审判员  李 勇

审判员  谭红艳

二〇一八年七月五日

书记员  文 杰