直播网站版权规则分析
网络直播一下子就火遍了，“小酒窝长睫毛”、“大辫子泛光腿”一夜之间成为网红，毒舌、大胃、各种癖也可以转瞬聚金，催发原来那颗本分踏实的心也开始躁动、激动，各种宅、各种电子控唱响年轻的主旋律。
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且慢，求名利，也要且行且珍惜，网络空间有自己的规矩，网络直播也不例外。君不见，世界上最受欢迎的流行音乐网站YouTube被世界上最大的唱片公司起诉侵犯版权。唱片公司称，YouTube-mp3.org通过翻录服务侵犯音乐版权。环球、华纳兄弟、索尼音乐以及其它唱片公司已经在洛杉矶联邦法院针对YouTube网站的德国运营商提起了诉讼。他们正在索要损失赔偿，要求对每个涉嫌侵权的实例赔偿15万美元。直播游戏也有版权风险了。2017年11月13日，广州知识产权法院对耗时三年之久的网易诉YY游戏直播侵权案作出一审判决，判决被告停止通过网络传播《梦幻西游》或《梦幻西游2》的游戏画面，并赔偿原告经济损失2000万元。音著协因花椒直播主播未经许可表演或播放其会员歌曲，将花椒直播起诉至法院要求承担侵权责任。我们还可以细数，新浪公司诉华多公司涉金马奖典礼直播案、爱奇艺公司诉多玩公司涉网剧《盗墓笔记》直播案等要求直播平台承担侵权责任的案件。那么，网络直播平台要遵守什么样的版权规则呢？以下从三个方面予以说明。
一、网络直播平台的法律定位
侵权责任的判断在于行为，企业单位行为的断定依赖于主体身份的定位，因此要探讨网络直播平台的版权侵权责任，必须从其法律定位始入。法律定位遵从外观主义判断，一般要结合其运营模式和服务方式予以认定，主要根据其呈现给网络用户的外在面貌定断其身份，而无需探究内在的技术机理和技术人员、操作人员的内部分工。
1.内容商：自作内容，包括音乐、编舞、服装、道具等素材，表演和台词都是网络商自己创作、拍摄，或者使用购买他人的素材，在平台上直接播放。在内容为王的后传媒时代，自作内容虽然成本高，但是收益也可观，尤其是优秀内容和原创性直播，可以让平台一夜爆红，点击率、关注者、注册会员井喷式增长。
内容商可能既是作品的著作权人又可能是作品的销售者，如果内容商同时又是著作权人的经营者，权利人和销售者身份重叠，自然不存在侵犯他人著作权的问题，如果内容商销售非自己创作的作品，或者在创作作品时没有合法购买素材，那自然可以归结为销售商直接侵犯他人著作权。鉴于上论，应将内容商定位为直接服务者或销售者。
2.技术商：只是提供直播技术平台，类似于淘宝，不参与内容的制作和直播，收取固定的技术服务费。技术服务商的法律地位端赖于其提供技术的功能和社会意义。比如索尼家庭录像机主要用于非侵权功能，具有促进社会技术进步和发展的积极作用和证明功能，虽然也会被少数人用于侵权用途，但技术本身并非为侵权而生，技术商无需为他人的侵权行为负责。
3.合作商：直播平台提供直播的技术支撑和技术服务，内容由相关的协议人提供，比如说直播者，房间管理人等。从法律外观主义入手，不管直播平台与其管理人怎么分工和分配利益，对外宣称的负责人或对外主体永远是最终的责任人。当然如果直播平台采用出租房间或者直播间的方式与租赁人共同经营，那就类似于商场与柜台出租者的关系，要看两者在对外关系上呈现如何的控制和利益分配关系，换言之，两者的行为模式决定了其应当承担的责任。比如，在销售商品侵犯商标的判例中，法院根据商场履行管理的职责和控制程度裁定商场经营者应当承担的商标侵权责任。就直播平台而言，如果直播平台不具有对直播的内容进行预先审核、编辑或修改的职责，仅限于为主播提供直播系统，那么就应当认定该直播平台为直播服务提供者而非内容提供者。
二、网络直播平台的规则依据
从现有网络管理的规范层面看，既有人大通过的法律，也有国务院的
行政法规，还有各部委有关网络管理规定。我们可以根据规范的效力层次梳理如下。
（一）法律、法规
1.《网络安全法》
第九条 网络运营者开展经营和服务活动，必须遵守法律、行政法规，尊重社会公德，遵守商业道德，诚实信用，履行网络安全保护义务，接受政府和社会的监督，承担社会责任。
第十条 建设、运营网络或者通过网络提供服务，应当依照法律、行政法规的规定和国家标准的强制性要求，采取技术措施和其他必要措施，保障网络安全、稳定运行，有效应对网络安全事件，防范网络违法犯罪活动，维护网络数据的完整性、保密性和可用性。
第十五条 国家建立和完善网络安全标准体系。国务院标准化行政主管部门和国务院其他有关部门根据各自的职责，组织制定并适时修订有关网络安全管理以及网络产品、服务和运行安全的国家标准、行业标准。
国家支持企业、研究机构、高等学校、网络相关行业组织参与网络安全国家标准、行业标准的制定。
审视《网络安全法》的条文可见，网络服务提供者运营者必须履行网络安全保护义务、遵守国家网络安全标准的义务。就网络直播运营商而言，不论为内容商、技术商，还是合作商，其作为网络技术建设者和运营者，应当遵守网络安全国家标准、行业标准，履行网络安全保护义务，合法开展活动。至于安全保护义务的内容和网络安全标准具体为何，有待于《网络安全法》实施细则和其他配套规范予以落实。
2. 《侵权责任法》
第三十六条【互联网专条】网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。
网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。
网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。
我国《侵权责任法》第36条对网络服务提供者的责任做出了框架性规定，依照侵权责任形态来审视，可以将网络服务提供者的侵权责任划分为三个层次。第一层次，网络服务提供者利用所提供的网络直接实施侵权行为的，应当承担侵权责任。就版权直接侵权的情形而言，是指网络服务者在自己提供的网络服务中存在侵犯他人版权的情形。这种情况的发生，既有建立网络专门用于盗版销售的情形，也有借助网络服务提供者的网络平台实施侵权传播的行为。第二层次，网络服务提供者知道他人利用自己的网络从事侵害他人版权的行为，而事先提供或继续提供网络服务条件的。依照侵权法规定，帮助或引诱他人实施侵权行为的，应当与行为人共同承担侵权责任。就网络服务提供者而言，事先明知他人意图利用其提供的网络服务实施侵权行为，仍为其提供服务的，构成帮助侵权。对于该层次的侵权网络服务提供者主观上有积极追求侵权结果发生的故意，正因这点使其区别于第三层次消极防范的过失侵权。司法实践中通常采用“红旗规则”认定“明知”，即充分确切的证据可以证明网络服务提供者明知侵权的存在，此外，权利人的合法通知也构成明知的充分证据。由于我国并没有要求网络服务提供者对其网络空间履行事先的审查责任，所以除非有明确的证据表明网络服务提供者知道侵权的存在，否则不应认定网络服务提供者在整个网络服务提供过程中具有过失。我们司法实践中暂没有适用持有合理谨慎程度的理性人可以认知到侵权的存在而继续提供网络服务的情形。换言之，不能采用理性人注意程度推定网络服务提供者存在过失，至少目前从第36条的文本出发，应当如此理解。第三层次，依据侵权行为法，即使网络服务提供者并不具有侵权或帮助侵权的故意，也不能完全置身事外，其必须协助权利人共同制止侵权的继续发生。即网络服务提供者收到权利人合法通知后，必须及时采取必要的措施制止网络空间中侵权的继续发生，即为理论上所抽象的“通知-移除”规则。
《侵权责任法》第36条不包含网络服务提供者过失的情形，与《网络安全法》的精神和宗旨要求并不一致，可以预见随着网络产业的成熟和竞争的加剧，对网络服务提供者课以注意义务为核心的过失责任，是侵权法规范应因经济环境的必然。
3.《著作权法》
第四十八条【信息网络传播的方式侵害作品著作权】
有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一） 未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；
… …
（三） 未经表演者许可，复制、发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的，本法另有规定的除外；
（四） 未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的，本法另有规定的除外；
我国著作权法上的作品和表演者的表演、录音录像制品、电视节目等邻接权享有信息网络传播权，未经许可网络传播他人作品和表演、多媒体制品、广播、直播等构成著作权侵权，应当承担侵权责任。
4. 《信息网络传播权保护条例法》
第二条规定：权利人享有的信息网络传播权受著作权法和本条例保护。除法律、行政法规另有规定外，任何组织或者个人将他人的作品、表演、录音录像制品通过信息网络向公众提供，应当取得权利人许可，并支付报酬。
该条其实就是学界通常所说的信息网络侵权的“服务器标准”，即在界定信息网络传播权行为时，强调的是上传的初始行为。通常不考虑提供网络传输和存储的技术服务者。
（二）司法解释和意见
1. 《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》【下称司法解释】（2013.01.01实施）
第三条【网络服务提供者直接侵权】 网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。
第六条【举证责任倒置：过错推定】 原告有初步证据证明网络服务提供者提供了相关作品、表演、录音录像制品，但网络服务提供者能够证明其仅提供网络服务，且无过错的，人民法院不应认定为构成侵权。
第七条第三款【负有通知-删除义务】 网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为的，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。
第八条【知道包含过错，不包括主动审查，采取合理有效措施】人民法院应当根据网络服务提供者的过错，确定其是否承担教唆、帮助侵权责任。网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知。
网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的，人民法院不应据此认定其具有过错。
网络服务提供者能够证明已采取合理、有效的技术措施，仍难以发现网络用户侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当认定其不具有过错。
【评议】审视司法解释，对于网络服务提供者责任问题，法院采取了故意和过失标准，但是故意证据的认定相对严苛和明显，明确不负有主动审查义务，但在发现网络侵权信息传播行为方法应当采取合理、有效的技术措施。至于什么是合理、有效，有待进一步明确。
之所以司法解释超越了法律的规定，在于侵权责任法第36条知道规定的模糊性，具有司法解释的空间，而实践中网络服务提供者如果完全处于中立者的角色，又不足以遏制海量的侵权发生，但是过于严格的标准又可能阻碍网络经济的发展，所以司法解释采用了相对中庸的态度。可以预见随着网络经济的成熟和技术的发展，网络服务提供者应当负担更加严格的注意义务和审查义务，将侵权的阻止转换到侵权的预防上来。
2.北京市高级人民法院《关于涉及网络
知识产权案件的审理指南》
涉及网络
著作权部分证据和举证责任的分配做出规定，就存储、链接、共同上传、网页快照、网络实时转播等行为予以明示。并没有超出司法解释和法律规定的界限，意在明确具体的审判标准和思路。
三、网络直播平台的侵权判定
法院对网络服务提供者的审判步骤分为三步：首先判定是否实施了直接侵权，然后判定是否构成了明知或应知的帮助侵权或教唆侵权，如果权利人合法通知之后不予删除的，也与共同侵权者同等对待，最后判定网络服务提供者是否存在其他侵权抗辩的理由，比如说不存在明知或应知，能证明自己没有过错，积极采取了一定的防范措施，这些都可以构成侵权抗辩的合法理由。
综合司法实践，结合法律、
法规的规定，可以将网络平台直播的侵权归结为以下几种情形：
1.直接侵权
1）直接将侵犯他人著作权的作品，包括表演、录音录像制品、电影等储存到自己的服务器或者云空间中，供他人再看观看或直播。
2）未经许可实施网络实时转播行为，供他人在手机、平板或电脑等终端播放。
3）直播表演他人的作品
2.帮助或教唆侵权
1）与他人共同实施直播他人作品、表演、录音录像制品的行为；
2）为他人侵权提供空间、搜索、链接等技术服务的行为；
3）明知或应知他人利用其网络技术，仍提供技术服务的行为；
当然帮助侵权认定，最为棘手的问题在于认定网络服务提供者的明知或应知，根据司法解释的规定，主观过错主要依赖于客观事实证据的证明，包括（1）存储的被诉侵权的内容为处于档期或者热播、热映期间的视听作品、流行的音乐作品或知名度较高的其他作品及与之相关的表演、录音录像制品，且上述作品、表演、录音录像制品位于首页、其他主要页面或者其他可为服务提供者明显所见的位置的；（2）被诉侵权的作品、表演、录音录像制品位于BBS首页或其他主要页面，在合理期间内网络服务提供者未采取移除措施的；（3）将被诉侵权的专业制作且内容完整的视听作品，或者处于档期或者热播、热映期间的视听作品置于显要位置，或者对其进行推荐，或者为其设立专门的排行榜或者”影视“频道等影视作品分类目录的；（4）对服务对象上传的被诉侵权作品、表演、录音录像制品进行选择、整理、分类的。
《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用
法律若干问题的规定》认为，网络服务提供者在提供网络服务时，对热播影视作品等以设置榜单、目录、索引、描述性段落、内容简介等方式进行推荐，且公众可以在其网页上直接以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院可以认定其应知网络用户侵害信息网络传播权。
有下列情形之一的，人民法院可以根据案件具体情况，认定提供信息存储空间服务的网络服务提供者应知网络用户侵害信息网络传播权:
（一） 将热播影视作品等置于首页或者其他主要页面等能够为网络服务提供者明显感知的位置的；
（二） 对热播影视作品等的主题、内容主动进行选择、编辑、整理、推荐，或者为其设立专门的排行榜的；
（三） 其他可以明显感知相关作品、表演、录音录像制品为未经许可提供，仍未采取合理措施的情形。
3.替代责任
依照侵权责任法基本理论，替代责任建立的理论基础在于：控制理论、报偿理论和深口袋理论，其实都是经济学的依据。其构成要件有二：有控制权和控制力，从侵权行为中收取直接利益。从最高法的解释看，网络服务提供者从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的，人民法院应当认定其对该网络用户侵害信息网络传播权的行为负有较高的注意义务（第11条），由此可见直接利益是要求网络服务提供者履行较高注意义务的，而不是判定替代责任构成的。一言以蔽之，我国法上并没有要求网络服务提供者承担替代责任的规定和前例。
4.履行注意义务
司法解释第9条规定第4项规定：（四） 网络服务提供者是否积极采取了预防侵权的合理措施是认定网络服务提供者是否构成应知的考虑因素。
第8条规定，网络服务提供者能够证明已采取合理、有效的技术措施，仍难以发现网络用户侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当认定其不具有过错。
网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的，人民法院不应据此认定其具有过错。
综合司法解释，可以认为虽然我国网络安全法上有了网络服务提供者的安全措施要求，但缺乏有效的安全技术标准，所以并无法得知这个要求应当如何细化。从司法解释的规定看，网络服务提供者也应当采取合理有效的措施发现侵权，且具有积极预防的义务，但并不具有主动审查义务。所以这个注意义务的准则是什么，仍有待探讨和具体化。
笔者认为，注意义务的法律功能在于认定网络服务提供者的过失情节，至少应当将注意义务细化为三个层面：1）应当采用合理适当的技术措施预防侵权的发生；2）应当采用合理适当的技术措施监控网络服务的运行，及时发现侵权的存在，并予以删除或屏蔽，防止侵权的继续发生；3）没能及时发现的要通知删除，即适用“通知—删除”规则。
结语：遵守规则建议
全国人大常务委员会的著作权执法检查报告提出：要进一步加强对作品网络传播的监管，深入开展“剑网”等专项整治行动，扩大监管范围，将云存储空间、电子商务平台、智能移动终端第三方应用程序、即时通信工具公众账号等纳入有效监管；充分利用云计算、大数据、移动互联网等技术创新监管手段，提高网络监管的主动性、有效性和精确度；定期发布著作权保护预警名单，加强对重点作品网络传播的监测。执法部门要加强同网络服务商的沟通协作，建立违法信息通报等工作机制，督促电子商务平台企业加强对其平台上经营者的监管。
从侵权责任的判定规则看，直播网站应遵从版权规则为：
1.内容提供商在制作和直播他人作品时必须尊重他人的著作权，获得授权并支付报酬；
2.为他人提供网络直播技术服务的服务商应当审查他人的资格，并对其直播行为进行事先的内容核定，明确直播规则和责任明示，采取合理适当的措施对内容筛查和甄别；
3.在网络服务运行过程应当实时监控直播中是否涉嫌侵权，并及时采取相应的措施，防范侵权的发生或继续发生；
4.对于共享直播收益的直播服务提供者，应真实控制和防范侵权的发生，杜绝侵犯他人版权的行为发生。
