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论中国律师的职业定位及使命
来源: 刘淑贵 时间:2017-12-08

保障公平正义 促进和谐稳定

——论中国律师的职业定位及使命

摘要:

对于律师职业性质的定位,有不同的表述,这表明了人们对律师职业性质的不同认识。关于律师职业的“国家法律工作者”、、“自由职业者”、“中介从业人员”、“商人”、“当事人的代言人”的概括,体现了人们在不同时期,或者基于不同的意识形态对律师职业的不同认识而已。而由不同的认识基点出发,对于律师行业发展规划和律师的职业使命就会产生不同的思考和不同的效应。所以,对于律师职业如何定位的法律表述,直接反映着立法层面对律师职业性质的认识和律师作为一种职业如何履行自己的历史使命。中国语境下,无论是从律师产生的过程来观察,还是律师在当今社会制度中应起到的作用都应定位为:拥有专业知识的正义维护者,并以保障公平正义作为自己的使命。

关键词:自由职业者 中介从业人员 商人 当事人的代言人 专业人员

的发展和我们对律师职业认识的深入,我国学界对律师职业性质的界定,给予了高度关注。其原因就在于,律师职业的性质形成是一个历史过程,反映着社会客观的需要和人们的主观选择和设计。在律师职业自然生成的国家,律师的职业属性是自然显现和自然修正的,根本不需要在理论上对这一职业的属性进行系统探讨。而对于外力引入和人为嫁接的尚处于幼稚状态的中国律师业来讲,如果不清醒地把握律师职业的定位、功能等基本问题,就会在律师制度设计发展方向上出现偏差,从而影响律师业的健康发展。律师和其它许多职业一样,都是由于社会发展而出现的职业分工。它是伴随着国家民主和法治化水平不断提高而出现和发的,是法律制度不可或缺的部分。

作为一种高度专业化的职业,律师已经由一个从业群体演进为一个社会阶层,这是同期进行的法治实践的结果,而律师作为一种职业,具有与其他法律职业不同的特性。而律师因其制度从属于一国的上层建筑,是为该国的经济基础服务的,故反映了该国的国体。因此,理解我国律师的性质及使命,必须首先从我国律师制度的发展历程开始考察。

一、中国律师职业的变迁历程

在中国古代,政治上施行集权统治,,因此被告人是被统治的对象,有时对原告甚至证人也进行刑讯,当事人根本无诉讼权利可言,更谈不上委托他人代为行使权利,因此没有现代意义上的律师。但也曾出现过类似律师的辩护士和讼师,其中最具代表性的是春秋战国时期的邓析。至明清两代,讼师提供法律帮助已经成为普遍存在的一种社会现象,甚至在元明清的法律制度中已经开始正式规定诉讼代理制度了,如《大元通制条格》中规定:“诸致仕代官不得已与齐民讼,准其亲属家人代讼,”即诉讼仅适用于官吏涉讼,并且代理人仅限于其亲属、家人;《大明律·刑律·诉讼》中规定:“凡官吏有争论婚姻、钱债、田土等事,听令家人告官理对,”关于这点,清律的规定与明律是相同的。

鸦片战争后,西方列强入侵中国领土,同时强行输入了一些西方政治制度,外国律师也开始在中国出现,为挽救民族于危亡之际,同时为早日取消西方列强在中国的治外法权,在统治集团较为开明的力量的推动下,清末著名法学家沈家本主持下制定的《大清民事诉讼法》中赫然出现了律师的相关规定,包括律师资格、申请手续、律师职责、惩罚措施等,这应当被看做中国律师制度首次建立的标志。之后南京政府制定的《律师法》草案,北洋军阀政府1912年的《律师暂行章程》、国民党政权1927的《律师章程》、1942年的《律师法》、《律师暂行章程》、《律师章程》、《律师法》等都采纳了西方各国的立法通例来规定及规范律师的执业。

新中国成立后,由于法律制度的创设即以前苏联为效仿对象,因此新中国律师制度一开始就将律师纳入了国家公职人员的范围,律师统一在司法行政管理部门内部的法律顾问处任职。但在1957年的反右派斗争及随后展开的文化大革命中,新中国律师制度这个可怜的躯壳也不幸夭折了。直到1980年8月26日,五届全国人大常委会第十五次会议通过了《中华人民共和国律师暂行条例》及1996年《中华人民共和国律师法》的颁布才正式意味着中国现代律师制度的正式建立。

二、中国律师的职业定位辨正

当代中国对律师的接纳用了很长的历程,然而直到现在对律师的性质仍然存在以下若干不同的认识:

(一)律师是国家的法律工作者

新中国成立初期以废除国民党政府旧法统、建立具有社会主义性质的法律体系为目的而建立起来的律师制度实际上有名无实,无论统治者还是老百姓,乃至于律师工作者都不知道律师这个职业的工作内容为何。1986年的《中华人民共和国律师暂行条例》第一条明确规定:“律师是国家的法律工作者。”这个定位有两层含义:首先,律师是法律工作者,律师就是运用法律知识进行工作的人;其次,律师是国家法律工作者,也就是律师是履行国家公务的人员,是司法行政机关的内部工作人员;第三,律师作为国家法律工作者,履行的是国家赋予的职责,向国家负责。

无疑,认为律师是国家公务人员、领取国家工资、向国家负责的观点是我国建国初期和建立市场经济初期,法学理论基础和现代司法实践基础尚未真正建立起来的环境中形成的。这种对律师的定位的设计和规定是完全不符合律师职业自身规律的。而现今律师中仍然存在的公职律师,还保留着国家公职人员的身份和特征,作为历史遗留物必然会慢慢退出历史的舞台。

(二)律师是自由职业者

1978年,中国历史上第一家合伙制的律师事务所在深圳成立。随即,合伙这种以自由联合、共同创业为特征的组织形式成为了绝大多数律师事务所所选择的模式。而律师也越来越多的被人们称为“自由职业者”,这样的定位也是符合西方国家对律师的认识的,如德国律师法规定:“律师在司法制度中的地位是独立的司法人员。”?。所谓自由职业者,指的是工作任务、工作安排、人事管理、收入来源、社会福利等无固定来源,大部分来源于个人安排的劳动者,自由职业者通常要遵守的工作纪律也不明显。一般而言,自由职业者是指以脑力劳动为主的劳动者,如设计师、会计师、自由艺术工作者、自由撰稿人等。自由职业者与公司企业中的劳动者有所不同,公司企业中的劳动者与用工方的关系建立在劳动合同之上,这就决定了劳动关系显现出较固定、稳固的特性,这与自由职业者完全处于一种不稳定状态是有较大区别的。

由于自由职业者的工作来源与人事关系游离于某个独立的组织之外,因此大多体现出较强的自律性。律师行业并不体现出如此特征,根据《律师法》第四条及第四十五条的规定,司法行政部门对律师进行行政管理和监督,律师协会对律师进行行业管理和监督而律师事务所与律师之间具有事实上的管理和监督关系,这些都决定了律师在从事业务时并不是“无拘无束多自由,谈笑之间黄金来”也并不是不受任何执业纪律约束的自由职业者。近年来,各地律师事务所大力加强党建工作,提高律师中党员的比例,提高党员律师依法执业、依法办案的意识,最终实现法律效果、政治效果和社会效果的统一,这也充分说明律师开展业务时不仅要遵守国法也要受党纪的约束。

(三)律师是中介从业人员

1996年八届人大第十九次会议通过的《律师法》其中第2条对律师的概念进行了修正:“本法所称律师,是指依法取得律师职业证书,为社会提供法律服务的执业人员。”据此,律师被定位为社会法律工作者,许多政府机关也因此将律师事务所直接定位于中介组织进行管理,致使最终许多律师也将自己的身份定位为中介服务人员?。所谓中介组织,是指按照一定的法律、法规、规章或受政府的委托成立,在经济社会活动中发挥服务、沟通、鉴定、公证等功能,实施社会性、技术性、执行性、服务性行为的机构或社会组织,起着为社会管理提供服务、沟通、监督的作用。而中介业务实为一种居间业务,是受双方当事人的委托,为当事人介绍业务,且不参与其中任何一方,所起的作用只是牵线搭桥,如房屋中介业务。这一特征与律师的业务有一定共同点,然而在工作任务、宗旨及法律依据等方面都存在着明显的区别。

将律师定位为中介从业人员是具有潜在的现实危害性的,如前所述,中介人员的主要工作任务是到沟通的桥梁作用,其服务对象是两个市场主体。而律师的工作对象大多数情况下是当事人和司法机关或其他行政机关,如果将律师的工作定位为为当事人与司法机关、行政机关牵线搭桥,这不仅与公众对律师的期望不相吻合,与律师的职业精神不相吻合,损害了律师的整体形象,更会动摇律师职业存在的道德基础。

(四)律师是商人

2004年10月,第四届全国律师论坛举办期间,浙江大学做了一次问卷调查,结果显示:认为律师和律师事务所本身就是营利机构、在开拓业务时完全可以像商业公司一样的,分别占了76.8%、79.4%。这一心态在律师的许多业务用语中也可见一斑,如将接受新的委托称为“接单”,将委托人称为“客户”,将开拓案源称为“营销”等等,这反映了律师工作的职业性,即这是从业人员赖以获得收入的一份职业,并且在市场经济环境下,这种职业所具有的营利性是比较显著的。

然而,从全球范围来观察,尤其是一些发达国家,处于极度发达的资本主义环境下却否认了律师的营利性。如德国《律师法》第2条明确的强调律师的活动不具有经营的性质,还有很多国家对律师及律师事务所进行商业性的广告宣传设定了比一般行业更为严格的限制。如《美国律师职业行为标准规则》第7.2条规定:在符合本规则7.1的情况下,律师可以通过公共宣传媒介,为其法律服务做广告。所谓公共宣传媒介指:电话号码簿、法律手册、报纸或其他期刊、户外招贴画、广播、电视或者其他同本规则7.3所规定的引诱无关的文字交流方式。此外,还作出多种限制,如律师不得向社会提供虚假的或使人误解的信息;不得向委托人明示或暗示律师可以通过违反本规则和其他法律的手段取得委托人所期望的结果;不得以追求金钱为主要目的,通过信函、面谈或其他针对特定对象的信息传递方式,引诱那些同律师并无亲属关系或不曾有过代理关系的人,使他们雇用该律师。等等。又如新西兰《职业道德》第5条规定:私人开业律师不准做广告。这说明了在律师制度尤为发达的这些国家,恰恰是限制或者完全否认了律师的营利性的。

当然,作为一种职业,有一定获取物质利益的行为是有必要的,这也是自身存在和繁荣的客观要求;但是作为依靠专业职能为社会服务的职业,律师如教师、医生等职业一样都承载着社会与公众的某种期望,是以自己的专业知识和能力来服务社会、维护职业道德、实现社会正义的伦理要求的,因此这些职业是不能进行利益追逐,不能以营利为目的的。即使是世界上收入最高的律师——美国律师也这样表达:“律师们认为他们对金钱的兴趣表现得太过明显不太合适,把表现出对金钱的浓厚兴趣来看做是违背了古老的职业道德,这种职业道德根植于一种信仰,即认为司法界是一种很崇高的称呼而非商业性企业,这个信仰也是律师传统地位自豪感的根源。”

(五)律师是当事人的代言人

律师工作的开展是建立在与当事人签订的《委托协议》及《授权委托书》的基础上的,这决定了委托人的授权是律师绝大部分工作的业务来源、权利来源。而《律师法》第二条也明确要求“律师应当维护当事人合法权益”,这决定了律师的职业使命是为当事人争取最大的合法权益,须忠诚于自己的委托人。然而这些并不意味着律师是当事人的工具,无思想无原则的按照当事人的意愿开展工作。

如果将律师当做当事人的代言人,危害是显而易见的:首先,当事人之所以会委托律师,是因为律师具有当事人所不具备的专业性。因此律师若完全把自己当做当事人,以当事人的意见为工作的指引,对当事人是毫无意义,毫无帮助的;其次,律师一律按照当事人的要求去开展工作会损害律师自己的形象。

因此,律师应当在“对委托人的忠诚”与“律师的专业判断”之间找到平衡,保持应有的独立性。

三、中国律师职业的应然定位及使命

在对以上的观点进行辨析后,我们应当怎样看待律师,律师应当怎样对自己进行定位从而开展工作,从而在具体的事务性工作中体现律师这一职业在当代中国所担任的使命呢?正如爱因斯坦在《培养独立思考的教育》一文中所说:“用专业知识教育人是不够的。通过专业教育,他可以成为一种有用的机器,但是不能成为一个和谐发展的人。要使学生对价值有所理解并且产生热诚的感情,那是最基本的。”作为经过专业知识训练的律师,只有胸中激荡着使命感,才能表现出强烈的人格力量,这才是律师职业之道的根本。据此,律师的定位应当是具有专业知识的正义实现者:

首先,律师应当是专家:法律是一门纷繁复杂的专业学科,以法律为学习、工作对象的律师应当提供给社会的是智慧的、精确的专业知识,并以此实现自己的委托人最大的合法权益和达到整个社会法治利益的平衡。如梅伯恩勋爵说:“我们(指律师)能够解决问题,缓解压力,纠正错误,通过我们的努力,人们才得以享受平静的生活。”

其次,律师应当是正义的实现者:法律职业人中,律师一向代表着一方当事人的利益,仿佛与正义无关,然而从法治利益的衡平角度观察,双方律师的抗衡才能最大实现当事人的权益与社会的正义。尤其是刑辨律师的存在,看起来是维护恶人的权利,但是这却是为了防止更大的恶——公权力滥用之恶。法律崇尚的是公平,以天平作为职业的象征,天平的一端是代表着公权力的国家司法力量,而能使天平保持平衡的职业则只有代表着民权的律师。因此,律师这一职业存在的意义就在于在司法框架之内,设计律师来监督公权力的适当行使,律师这个精通庞杂法律体系知识的专业人员完全可以代表民众来制衡公权力。

基于以上的定位,在我国构建社会主义和谐社会的大环境下,中国律师应当负有的使命是:以专业知识服务社会,从而维护基本人权,实现社会正义。一些律师制度比较发达的资本主义国家赋予了律师同样的使命,如日本《律师法》在其第1条明白无误地规定:“1,律师以维护基本人权、实现社会正义为使命;2律师根据前项使命应当诚实地执行职务,努力维护社会秩序和改善法律制度。”《欧洲共同体律师行为准则法典》关于律师在社会中的职能指出,律师必须服务于司法公正,同时也应当捍卫委托人的权利与自由。意大利不仅把律师与检察官的职业性质视为相同,制定实施一体化的《意大利律师和检察官法》,而且在任职资格上对律师的要求还要高于检察官,必须是在具备检察官任职资格的基础上,已经从事检察官工作若干年以上才可以注册为律师(第27条)。

只有以维护正义和公平作为律师的使命,才能赋予律师应有的尊严,也才能为律师赢得地位,这不仅是任何技能都无法实现的更会为我们构建社会主义和谐社会起到其他行业都不能替代的作用。维护人权、保障民主不仅是律师职业的天性,更应作为在现今中国所有律师的崇高使命修正着这一职业的方向:律师不应将追逐利益作为自己唯一的方向;律师不仅应当及时的行业自律更应当时刻坚持党的领导;律师不应当只为自己的委托人负责,更应当考虑自己的公共责任,这有这样才能促进我国律师事业的健康发展,充分发挥律师止讼促和的作用,促使律师对于推动和促进我国全面建设小康社会和加快构建社会主义和谐社会起着中坚作用。

参考文献:

1、马贺安:《生存与尊严——律师定位与案源拓展方法》,法律出版社2009年第2版

2、【美】安索尼·T·克罗曼:《迷失的律师》,周战超、石新中译,法律出版社2002年版

3、顾永忠:《律师制度与律师实务》,北京师范大学出版社2010年版

4、谢长宇:《在路上——从律师助理到成功执业》,法律出版社2010年版

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刘淑贵
刘淑贵

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临沂 | 山东三禾律师事务所

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