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律师案例

李某利用P0S机套现非法经营案(原创)

时间:2018.01.01  作者:沈英华律师  来源:中顾法律网

李某利用P0S机套现非法经营案(原创)

景德镇律师 沈英华

辩 护 词

审判长、审判员:

江西景德律师事务所依法接受被告人李某亲属的委托,指派我担任其辩护人,现根据与本案有关的事实、证据和法律依据,提出以下辩护意见:

一、指控吴A、吴B、李某、冯C非法经营罪名不成立

1、我同意吴A、吴B及冯C的辩护人的无罪辩护意见,他们陈述的理由我不再重复。

2、公安机关提供的《吴A、冯C、吴B、李某所持POS机套现金额汇总》表所记载的POS机终端号,没有与四位被告人使用的POS机核对,存在是其他犯罪嫌疑人使用的POS机终端号的可能性,不具备刑事证据必须具有的排他性和唯一性,无法形成完整的证据锁链,不能作为定案的根据。公诉人说POS机已经被冯C销毁无法核对终端号,正好证明公安机关提供的《吴A、冯C、吴B、李某所持POS机套现金额汇总》表无法核实,不能作为定案的根据。

3、公安机关提供的《银联交易数据》表,没有证据证明所列银行卡均为吴A等四位被告办理并使用,存在是其他犯罪嫌疑人使用的可能性,不具备刑事证据必须具有的排他性和唯一性,无法形成完整的证据锁链,不能作为定案的根据。公安机关为此而出具的《情况说明》阐述是“我支队将从吴A等人随身扣押的银行卡、中国工商银行向我局报案的吴B、李某、冯C统一还款银行卡、中国工商银行向我局报案的可能利用虚假汽车行驶证办理的赣通卡输入到中国银联提供给公安机关的JASS平台中进行查询,得出以上三类银行卡的银联交易数据”,其中包括“中国工商银行向我局报案的可能利用虚假汽车行驶证办理的赣通卡”不能确定是吴A等四位被告办理并使用,该《银联交易数据》表还是不能作为定案的根据。何况公安机关的《情况说明》尚需用相关证据证实,不能直接作为原始证据或直接证据使用。

综上所述,公诉机关指控吴A、冯C、吴B、李某等人犯有非法经营罪的主要证据《吴A、冯C、吴B、李某所持POS机套现金额汇总》、《银联交易数据》表因为缺乏证据证实不能作为定案的根据,公诉机关的该项指控事实不清,证据不足,不能成立。

二、退一步而言,即使控方能够证明(实际不能)被告人吴A、吴B、李某、冯C的行为触犯了非法经营罪和伪造国家机关证件罪,属于牵连犯罪,应从一重罪处罚,不实行数罪并罚

依据我国刑法规定和法学理论(见王作富主编,中国人民大学出版社出版,《刑法》第153-154页),牵连犯是指出于一个目的,实施数个犯罪行为,数行为之间存在手段与目的或者原因与结果的牵连关系,分别触犯数个罪名的犯罪。对于牵连犯应从一重罪处断,不实行数罪并罚。

根据被告人吴A、吴B、李某、冯C的供述及持卡人李金清等证人证言,四位被告人的作案过程是:通过微信、网络发帖、张贴小广告等形式发布信用卡办理、套现、垫还信息招揽客户,购买假机动车行驶证,为持卡人办理信用卡,替持卡人垫付欠款即所谓养卡,在POS机上套现并收取手续费。

显而易见,本案中,被告人吴A、吴B、李某、冯C等只有一个目的,就是帮人办理信用卡并赚取手续费。在实现这一目的的过程中,实施了发布公告、购买假机动车行驶证、办卡、养卡、利用POS机套现、收取手续费等数个违法行为,其中:购买假机动车行驶证用于办理信用卡,触犯的罪名是买卖国家机关证件罪,以虚构交易的方式,使用POS机为持卡人套现,从中提取手续费,触犯的罪名是非法经营罪。对照上述法学理论,两个行为之间明显存在手段与目的的牵连关系,即购买假机动车行驶证就是为了帮人办信用卡套现赚取手续费亦即非法经营,属于典型的牵连犯,应择一重罪定罪处罚,不能定两个罪名数罪并罚。

三、被告人李某是从犯,应当从轻或减轻处罚

依据《中华人民共和国刑法》第二十七条规定:在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯;对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

本案中,提出犯意开办“公司”的不是李某,为“公司”租用场地的不是李某,联系“卡卡”进行培训的不是李某,购买POS机的不是李某,联系伪造证件人李×艳并购买假机动车行驶证的不是李某(综合本案被告人吴B、冯C和李某的供述,前述行为均为第一被告吴A实施),所谓的“公司”合伙人吴A、吴B、冯C、李某每人出资2万元存入一张卡里面,卡由吴A保管并支配。根据吴B、冯C及李某的供述,吴A是大哥总负责。

显而易见,李某在共同犯罪过程中,所做的只是一些次要的、辅助性的工作,如按照其他被告的指示到西客站去取托运来的假机动车行驶证等。对照上述法律规定,相比第一被告吴A、第三被告吴B来说,被告人李某当属从犯,应当从轻或减轻处罚。

此外,关于“景房权证字第×××××号”假房产证,购买人同样不是李某,而且该证是在另一被告吴A的家中被查获,也就是说吴A购买假房产证以后,根本就没有交给李某,该假房产证根本就没有使用。严格来说,李某没有参加购买该假房产证的任何一个环节,不应对该起买卖国家机关证件行为承担刑事责任。吴A和李某在公安机关的多次供述均确认该房产证是吴A买来的,其当庭翻供不能成立。

显而易见,李某在本案共同犯罪过程中所起的作用和被告人冯C不相上下,起诉书将被告人李某排在冯C之前仅仅是因为冯C有自首情节,人民法院对被告人李某的量刑应当轻于吴A和吴B,并和冯C相当。

四、李某等人买卖国家机关证件犯罪情节较轻,量刑幅度为三年以下有期徒刑

根据《中华人民共和国刑法》第二百八十条规定:买卖国家机关证件的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

依据我国刑法理论和司法实践,认定本罪情节严重,一般有下列几种情形,一是多次大量伪造证件,二是伪造重要国家证件,三是给国家财产造成重大损失的,四是给国家名誉造成损害的,五是有恶劣动机的,如为报复陷害等。

本案中,四位被告人供述买卖机动车行驶证数量相互之间出入较大,但经过公安机关查实的只有十二份,其中李某参与的更少。我们认为,假证是实物,应以实际查实的数量为准,不能按照被告人的供述计数,因为人的记忆是会发生偏差的。并且依照《中华人民共和国刑事诉讼法》规定,只有被告人供述,没有其他证据印证的,不能作为定案的依据。公安机关《情况说明》列出的55份假行驶证号码,没有证据证明是李某等人买来的,不能作为定案的根据。何况其中还有12份是真行驶证,有可能是借用或冒用,不属于买卖。

辩护人认为,本案四位被告人买卖国家机关证件数量不大,机动车行驶证并非国家重要证件,没有给国家财产造成重大损失,没有给国家名誉造成损害,不存在打击报复等恶劣动机,吴A及李某等人买卖国家机关证件犯罪情节一般,量刑幅度为三年以下有期徒刑。

五、被告人李某具有酌定从轻情节

1、自案发以来直至今天庭审,被告人每次接受讯问均能如实向司法机关供述其违法事实且当庭自愿认罪,有明显的悔罪表现。人民法院对被告人的判决应当充分体现我国“坦白从宽”的刑事司法政策。

2、被告人李某没有前科劣迹,属于初犯,平时表现一贯良好。由于年龄较轻,法律意识淡薄,导致触犯刑律,相信经过这一惨痛的教训,他是能够痛改前非,做一个遵纪守法的公民的。建议法庭给他一个重新做人的机会。

3、本案是非暴力案件,没有伤害任何人,没有对立面,对被告人从宽处理不会影响社会和谐与稳定,请法庭对此予以适当的考虑。

4、依据《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第十六条规定:“对所犯罪行不重、主观恶性不深、人身危险性较小、有悔改表现、不致再危害社会的犯罪分子,要依法从宽处理。对于其中具备条件的,应当依法适用缓刑或管制、单处罚金等非监禁刑”。

综上所述,被告人李某属于从犯,没有前科劣迹,属于初犯,平时表现良好,归案后能够坦白交代,无翻供表现,认罪、悔罪态度好。在今天的法庭上,被告人李某的诚恳交代,认罪伏法的态度也是有目共睹的。建议人民法院依照《中华人民共和国刑法》规定,对被告人李某从轻处罚判处一年以下有期徒刑并适用缓刑。相信被告人定会感动于国家对他偶然失足的宽容,痛改前非,以实际行动报答我们的社会。

以上意见,请予审议。

辩护人:沈英华律师

江西景德律师事务所

2017年3月23日

景德镇律师 沈英华

景德镇市仲裁委员会仲裁员

政协景德镇市委员会常委(10-12届)

民革景德镇市委会副主委(11-12届)

江西景德律师事务所 副主任

13707981937;s7908@126.com