肖仕刚律师个人网站

中顾法律网非合作律师,官方免责声明:该律师尚未通过中顾服务认证,咨询或委托该律师的法律风险您个人承担

建议您选择中顾认证律师(点击查看

律师姓名
肖仕刚律师
(贵州安顺)
手机号码
(电话咨询免费,说明来自中顾法律网将得到更详尽的服务)
座机号码
电子邮箱
办公地址
贵州省安顺市西秀区岚桥花园A栋4单元2楼
个人网站
http://lawyer.9ask.cn/lvshi/xiaoshigang/
执业机构
 
执业证号
400-000-9164
30秒快速发布咨询
律师观点

公司法解释(一)的基本解读1

时间:2009.08.30  作者:  来源:

  公司法解释(一)的基本解读

  新旧公司法相比较,由原来的十一章增加为十三章,230条减少为219条,新增44条,修改91条,删除13条。

  05公司法的修改、出台,有几个重要部分几个部分:中小股东股权利益的维护、人格否认制度、股东代表诉讼、公司董、监、高承担侵权责任的可诉讼性、公司的解散和清算、公司僵局的救济等。到目前为止,维了更好的实施新公司法,最高法院作出了两个司法解释。新公司法解释(一)中有两个问题,在司法实践中较为重要,一个就是撤销权之诉,另一个就是异议股东请求公司回购股权之诉。新公司法解释(二)主要针对如何进行公司解散和清算加以详细的规定,并对公司解散和清算中所涉及相关利害关系人的权利义务和承担的法律责任作出了明确的规定,更加具有可操作性。

  一、决议撤销之诉和异议股东请求公司收购股权之诉

  公司法第22条第2款,股东会或股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程,或者决议内容违反公司章程的,股东可以自决议做出之日起60天内,要求法院撤销;75条第2款规定,自股东会会议决议通过之日期60天内,股东与公司达不成股权收购协议的,股东可以自股东会会议通过之日90天内向人民法院提起诉讼。本部分包含两个内容:

  第一,决议撤销之诉的制度构建

  决议撤销之诉制度的构建主要是保护中小股东合法利益的维护,增加中小股东利益维护的可控性,最大限度实现“同股同权”。

  对于股东会、董事会的在会议的实体或程序上侵害中小股东利益的维护,在93《公司法》111条、2000年最高法院发布的《民事案由规定》第175、176条,证监会2000《上市公司股东大会规范意见》第42条均作出了相应的规定,但这些规定不具有可才操作性,不过这是我国05《公司法》及其司法解释一确立决议撤销之诉的依据。《德国股份公司法》和《日本公司法》中也有类似的规定。就我国05《公司法》第22条第2款之规定,总结如下:其一,召集程序违反法律、行政法规或公司章程。具体表现如会议由没有召集权的人召集,未向部分股东发出通知,或通知时间、通知方法不合法、通知内容不齐全;其二,表决方式违反法律、行政法规或公司章程。具体如决议通过的股份数不足法定要求,或表决权计算违法,或将特别决议事项以普通决议来表决;其三,决意内容违反公司章程,具体如控股故宫滥用表决权,侵害了公司章程赋予公司和小股东对利益。

  第二,异议股东请求公司回购股权制度的构建

  该制度起源于美国,初始是公司在合并是收购异议股东的股份,后扩展至公司章程的修改、营业转让、资产出售等情形,再后来由于公司契约理论形成,凡涉及公司重大变化的要求全体一致同意才有效,即公司合并、分立、解散、收购和章程的修改等,只要任何一个股东不同意,均无效。但此举不符合社会经济发展的趋势,于是出现了由全体一致同意转为资本多数决,对于涉及公司生存发展的各种决议有异议的股东,实现异议回购制度。

  05《公司法》异议股东回购制度的确立,一方面保障大多数股东意思自治权利,另一方面又不损害少数异议股东最初的期待利益。不过必须具备以下条件之一:第一,公司连续五年不向股东分配利润,而该公司五年连续盈利,股东持有异议;其二,公司合并、分立、转让主要财产,股东持异议。其三,公司章程规定的营业期限届满或章程规定的其他解散事由出现,股东会会议通过决议修改章程使公司存续的,股东事由异议的。出现了前三种情形之一,异议股东请求在决议通过之日起60日要求公司以合理价格收购股份不能达成协议,通过决议之日的90天之内可诉讼(实际上是60+30)。但撤销之诉必须在股东可以自决议做出之日起60天内,要求法院撤销,否则法院不予受理。

  第三,撤销之诉和异议股东回购股权之诉的期限的问题

  对于本条规定的60日和90日的界定,

  需要注意的是以上规定的时间既不是除斥期间,也不是诉讼时效,股东消灭的诉讼权。不适用于诉讼时效的中止、中断和延长的规定。

  诉讼时效适用的对象是请求权,诉讼时效届满后,权利人丧失的是胜诉权,是可变期间,可以适用中断、中止和延长的规定;除斥期间是一种法定的权利存续期间,权利人在期间内不行使,期满后则权利消灭,使用对象为形成权,是不可变期间。

  依照我国《公司法》和本条解释司法规定,撤销权和异议股东请求公司收购股权的行使期间届满时,股东消灭的是诉权,其丧失的是进入到诉讼程序的权利,既不是胜诉权利等消灭,也不是实体权利等消灭,表明是起诉的唯一性,属于商法上特殊的起诉期限。

  还有对于会议通过之日的理解:第一,会议进行表决之日;第二,书面文件最后一个股东或董事签字之日

  二、股东代表诉讼制度的构建

  公司法解释一第四条的规定主要是增强股东代表诉讼的可操作性。根据公司法152条,英美法系国家称之为股东派生诉讼,大陆法系国家称之为股东代表诉讼,目的是为维护中小股东利益提供的一条重要救济渠道。针对的是公司法150条规定公司董、监、高违反法律、法规的强制性规定或禁止性或者公司章程的规定,给公司造成损失的,承担赔偿责任。

  司法解释一第四条规定的主要由两个方面,一个就是180日的计算问题,另一个就是1%股份持有的问题。根据司法解释一第四条持股时间的规定,理解为股东向人民法院起诉时,已经期满的持股时间,往前推算;1%的股份股东单独或合计,只要达到1%,但这1%股份的持有人持股时间必须所有均应达到180天以上。

  对于新《公司法》修改前,广受法学理论界和实务界关注的有两大部分,一个就是人格否认制度,另一个就是股东代表诉讼制度。所谓的股东代表诉讼制度是指公司的合法利益受到控制股东、董事、高级管理人员或者其他人的侵害,而公司拒绝或怠于通过诉讼追究侵害人的责任以及实现其他民事权利时,具备法定资格的股东为了公司利益,依据法定程序以自己的名义提起的诉讼。在05《公司法》未实施之前,有关股东代表诉讼的论文乃至专著举不胜举,在此不再展开,有兴趣的话大家可以查看有关资料。

  从实务的角度看,需要考虑股东代表诉讼的制度构建问题,需要考虑以下几个方面:

  第一,程序设计方面

  股东代表诉讼中的当事人:(1)原告资格认定。起诉之日往前推算180天是否单独或合计持有1%股份;(2)被告。公司的董、监、高和他人。他人的认定应包括公司的实际控制人和控股股东。也就是说只要对公司利益侵害者均可成为被告;

  第二,前置程序和免除条件的规定

  代表公司提起股东代表诉讼的股东必须首先书面请求监事会或董事会向法院提起诉讼,两机关收到书面请求后拒绝或受到之日起30日内未提起诉讼达,股东才可提起股东代表之诉。

  但当情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害时,股东可以不受前置条件的限制,直接提起代表诉讼。

  第三,股东代表诉讼的适用范围

  该诉的适用范围主要包括:违反法律法规定禁止性规定和强制性规定;违反公司章程的行为;违反法定义务的行为。总而言之就是公司在其利益受到损害时怠于行使诉权或者是公司利益受损是因为公司的控制股东、董事及高级管理人员、他人的作为或不作为造成的。法律依据就是公司法20条1、2款(股东滥用权利),21条(关联交易侵害公司财产,董、监、高侵占公司财产),113条第3款(董事会决议违反法律法规或章程),148条(董、监、高侵占公司财产),149条(董、监、高挪用公司财产),150条(董、监、高执行职务违反法律法规或章程规定,造成损失)、152条,153条(提起股东派生诉讼),156条(他人行为造成公司损失)。

  第四,股东代表诉讼中,需要讨论的问题

  1、股东持股时间与股东资格认定的限制问题,主要是在诉前、诉中;2、公司在股东代表诉讼中的地位;3、诉讼中其他股东是否必须参诉,法院地判决是否具有既判力?4、股东派生诉讼案件管辖地的问题?5、股东代表诉讼中举证分配责任问题?6、诉讼成败责任及相关费用的承担问题?7、股东代表诉讼中的和解、调解与撤回的问题?8、股东代表诉讼的诉讼时效问题?9、被告能否提起反诉的问题?提起股东代表诉讼有关费用的问题(善意的诉讼、恶意的诉讼);10、适用条件,是否所有类型的公司都适用这一规定?