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交通事故索赔又诉请工伤待遇一案代理词

时间:2017.06.07  作者:  来源:

审判长、合议庭:

 河南问通律师事务所接受被告××公司委托,指派李伟律师担任其与原告××劳动争议纠纷一案一审代理人。现根据案件事实、证据与法律,提出如下代理意见,请法庭重视、采纳。

一、事实与法律方面,原告是因交通事故受伤,不是在实际工作中受伤,本案请求不仅没有事实和法律依据,且数额过高。另,原告已经从第三人处获得侵权赔偿,权利已经得到救济,不应重复索赔

其一,根据《中华人民共和国社会保险法》第36条“职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病,且经工伤认定的,享受工伤保险待遇;其中,经劳动能力鉴定丧失劳动能力的,享受伤残待遇。”和《工伤保险条例》第1条“为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿,促进工伤预防和职业康复,分散用人单位的工伤风险,制定本条例。”、第36条、37条之等规定,原告是因交通事故受伤,不是在工作中受伤,既没有认定为工伤,也没有经过劳动能力鉴定,更没有先行仲裁请求工伤保险待遇,故原告诉讼请求工伤保险待遇,没有事实和法律依据。

其二,原告相关的计算项目、标准错误,不仅没有依据,而且没有提供充分的证据支持。根据《河南省工伤保险条例》第26条之规定,职工伤残,恢复工作后造成工资降低的,由单位发给伤残补助金;根据《河南省工伤保险条例》第25条之规定,职工伤残,保留劳动关系的,职工难以胜任用人单位安排的工作或者用人单位难以安排工作的,用人单位应当按月发给伤残津贴。鉴上,原告既然已经诉讼请求解除劳动关系(暂不考虑解除劳动关系的程序问题),则继续主张伤残补助金和伤残津贴,没有事实与法律依据。

二、受案和管辖方面,工伤认定是社会保险行政部门的行政职权。人民法院不能代替社会保险行政部门作出工伤认定,故不属于人民法院受案、管辖范围,应驳回原告起诉

根据《工伤保险条例》第17条和20条之规定,工伤认定是社会保险行政部门的职权,根据司法权和行政权相独立的原则,未经过社会保险行政部门的先行处理,人民法院不能直接受理工伤认定案件。如果人民法院直接受理,会使工伤认定行政程序形同虚设,且有司法越权之嫌,同时也剥夺了被告通过行政复议、行政诉讼进行维权等程序性权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第(三)项和最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百零八条第三款之规定,结合本案情况,人民法院受理后,发现不符合前述规定的,应驳回其起诉。

另需说明,至于工伤认定一事,原告可以通过行政复议,甚至行政诉讼等方式予以先行前置解决。

三、工伤认定期限方面,原告因自身原因超过一年而没有工伤认定,已经超过工伤认定申请期限,依法不具备请求相关工伤待遇的法定条件。换言之,原告没有认定为工伤,就没有工伤待遇请求权基础

原告要求被告支付工伤保险待遇,应当以社会保险行政部门作出的工伤认定为依据。没有认定为工伤,原告就失去请求支付工伤保险待遇的请求权基础。

根据原告提供[2016]第××号不予受理通知书,其载明不予受理的原因是超过一年的工伤认定期限,对此原告在其提交的《民事诉状》中也予以书面认可,这正好印证原告不具备请求工伤保险待遇的法定条件,不具备请求工伤保险待遇的权利基础。

四、原告在从第三人处获得侵权赔偿后,又起诉被告要求支付工伤保险待遇,不仅被告主体不适格,而且没有法律依据

第一,原告提供[2016]第××号不予受理通知书,其载明不予受理的理由是超过一年的工伤认定期限,并不是以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼或者获得民事赔偿为由。第二,社会保险行政部门并没有对原告的伤害予以认定工伤。因此,本案中,在事由方面,不符合最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定(法释[2014]9号)第八条等相关法律规定的情形。

四、法律程序方面,原告未经解除劳动合同、支付工伤保险待遇的劳动争议仲裁前置程序,直接向人民法院起诉,违反法定程序。人民法院应驳回原告起诉

根据《工伤保险条例》第五十四条“职工与用人单位发生工伤待遇方面的争议,按照处理劳动争议的有关规定处理。”、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第(二)项、(五)项及第五条“……不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的,可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁;对仲裁裁决不服的,除本法另有规定的外,可以向人民法院提起诉讼。”和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第六条“劳动者因为工伤、职业病,请求用人单位依法承担给予工伤保险待遇的争议,经劳动争议仲裁委员会仲裁后,当事人依法起诉的,人民法院应予受理。”之规定,没有经过解除劳动合同和支付工伤保险待遇的劳动仲裁前置程序,人民法院不能直接判决解除劳动合同和支付工伤保险待遇。

根据《工伤保险条例》第36条和37条规定,请求支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等待遇的前提条件是工伤认定、劳动能力鉴定、解除劳动合同。具体到本案中,原告不仅没有工伤认定、劳动能力鉴定,也没有提供解除劳动关系、工伤保险待遇的仲裁裁决书。因此,原告直接向人民法院起诉要求解除劳动合同、支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金等相关待遇,没有事实依据,违反法定劳动争议仲裁前置程序,人民法院依法应驳回其起诉。

五、法律关系方面,不能混淆工伤认定和工伤保险待遇的概念、性质。原告的诉讼请求中涉及行政处理事项和民事法律关系,而民事法律关系中又有解除劳动合同和工伤保险待遇两种,且处理工伤保险待遇需以行政处理事项和解除劳动合同的处理结果为依据,无论是法律关系,还是法律程序,均不能一并审理

根据《工伤保险条例》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的相关规定,工伤认定是社会保险行政部的行政职权,双方如有争议,可通过行政复议或行政诉讼等程序解决,然即便如此,也是行政案件。而工伤保险待遇只有经过工伤认定并经劳动争议仲裁程序处理后,才可以进入人民法院作为民事案件进行处理。本案中,原告没有提供其就工伤保险待遇的仲裁裁决书,不能用工伤认定代替工伤保险待遇仲裁裁决,不能混为一谈。

    另,根据原告的诉讼请求,即便在民事法律关系中,又有解除劳动合同和支付工伤保险待遇两种,而支付工伤保险待遇也需要先解除劳动合同为依据,同样也不能一并审理。

六、举证责任方面,原告既没有提供劳动能力鉴定委员会对原告作出劳动能力鉴定和护理方面材料,也没有提供社会保险行政部门作出的工伤认定书,更没有提供护理等方面的证据材料,应当承担举证不能的不利法律后果。司法鉴定机构无权做劳动能力鉴定,不能用司法伤残等级鉴定代替行政劳动能力鉴定

根据《工伤保险条例》第23条和《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》第2条“劳动能力鉴定委员会依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》国家标准,对工伤职工劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度组织进行技术性等级鉴定,适用本办法。”之规定,劳动能力鉴定由劳动能力鉴定委员会作出,故劳动能力鉴定和护理鉴定具有行政行为性质,不等同于民事伤残等级的司法鉴定,不在司法鉴定机构业务范围内,司法鉴定机构无权对劳动能力作出鉴定,其作出的鉴定意见不能作为认定劳动工伤伤残的根据。况,原告在另案机动车交通事故责任纠纷一案中,已经做了民事伤残等级司法鉴定。因此,原告请求人民法院委托司法鉴定而享受相关工伤伤残待遇,没有事实与法律依据。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十六条“职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病,且经工伤认定的,享受工伤保险待遇;其中,经劳动能力鉴定丧失劳动能力的,享受伤残待遇。”之规定,原告没有提供社会保险行政部门作出的工伤认定,就始谈工伤保险待遇,没有事实和法律依据,违反法定程序。

根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定,原告未能提供其构成工伤认定及劳动能力鉴定委员会作出的工伤五级鉴定和护理鉴定等书面证据材料,应当承担举证不能的不利法律后果。另需说明:如果人民法院以司法伤残等级代替行政劳动能力鉴定,则有司法权干预行政权之嫌,同时也剥夺了被告通过重新鉴定等程序纠正劳动能力鉴定可能错误的行政程序性权利。

七、法律适用和社会结果方面,人民法院应考虑法律依据及效果、社会效果和判决既判力影响

第一,有违反上位法之嫌。《中华人民共和国社会保险法》第36条“职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病,且经工伤认定的,享受工伤保险待遇”和《工伤保险条例》第14条第(六)项“在上下班途中,受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”之规定不一致,根据《中华人民共和国立法法》第88条“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。”之规定,应以法律(《中华人民共和国社会保险法》)为依据。

第二,目前,同时请求侵权赔偿和工伤保险待遇,没有明确的法律规定,理论界对此也存有争议。本案中,如果人民法院支持原告的请求,势必造成:社会保险行政部门的工伤认定职权和劳动能力鉴定职权将形同虚设,同时,社会保险行政部门可能对其该处理工伤的而不处理,将事情推给人民法院,以上有司法权插手行政权、推卸责任之嫌,其他因超过工伤认定期限和社会保险行政部门对工伤不予处理的社会人员势必争相效仿而来人民法院诉讼,届时人民法院的案件数量将猛增。

第三,法律不保护躺在权利上睡觉的人。根据《工伤保险条例》第17条之规定,申请工伤认定属于劳动者的权利,而法律规定的目的就在于惩罚权利上的懒惰者,督促当事人及时行使权利,节约司法资源,以维护良好的法律秩序。原告在损害后因自身原因未及时行使权利,法律不应对该种行为予以鼓励和支持。另,原告作为完全民事行为能力人,对于其自身享有的权利在规定期间不积极行使,应视为对其自身权利的处分。

综上,代理人认为:原告因交通事故受伤,不是在工作中受伤;已经从第三人处获得侵权赔偿;没有提供认定为工伤的书面材料;没有信阳市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定的书面材料;没有提供仲裁请求工伤保险待遇的仲裁书面材料;没有提供解除劳动合同等仲裁的书面材料。原告直接向人民法院提起民事诉讼,诉讼请求没有事实和法律依据,违反劳动争议仲裁前置的法定程序,请人民法院驳回原告起诉。

                      代理人 河南问通律师事务所

                             律师 李伟

                             2016年 9 月 22 日

附:相关法律法规

中华人民共和国立法法

第八十八条 法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。

行政法规的效力高于地方性法规、规章。

中华人民共和国民事诉讼法

第一百二十四条 人民法院对下列起诉,分别情形,予以处理:

  (一)依照行政诉讼法的规定,属于行政诉讼受案范围的,告知原告提起行政诉讼;

  (二)依照法律规定,双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的,告知原告向仲裁机构申请仲裁;

  (三)依照法律规定,应当由其他机关处理的争议,告知原告向有关机关申请解决;

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释

第二百零八条 人民法院接到当事人提交的民事起诉状时,对符合民事诉讼法第一百一十九条的规定,且不属于第一百二十四条规定情形的,应当登记立案;对当场不能判定是否符合起诉条件的,应当接收起诉材料,并出具注明收到日期的书面凭证。

需要补充必要相关材料的,人民法院应当及时告知当事人。在补齐相关材料后,应当在七日内决定是否立案。

立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的,裁定驳回起诉。

工伤保险条例

第一条 为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿,促进工伤预防和职业康复,分散用人单位的工伤风险,制定本条例。

第十七条 职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病,所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内,向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况,经报社会保险行政部门同意,申请时限可以适当延长。

  用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的,工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内,可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。

  按照本条第一款规定应当由省级社会保险行政部门进行工伤认定的事项,根据属地原则由用人单位所在地的设区的市级社会保险行政部门办理。

第二十条 社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定,并书面通知申请工伤认定的职工或者其近亲属和该职工所在单位。

社会保险行政部门对受理的事实清楚、权利义务明确的工伤认定申请,应当在15日内作出工伤认定的决定。

第二十一条 职工发生工伤,经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的,应当进行劳动能力鉴定。

第二十三条 劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请,并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。

第三十六条 职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的,享受以下待遇:

  (一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金,标准为:五级伤残为18个月的本人工资,六级伤残为16个月的本人工资;

  (二)保留与用人单位的劳动关系,由用人单位安排适当工作。难以安排工作的,由用人单位按月发给伤残津贴,标准为:五级伤残为本人工资的70%,六级伤残为本人工资的60%,并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的,由用人单位补足差额。

  经工伤职工本人提出,该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系,由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金,由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。

第三十七条 职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的,享受以下待遇:

  (一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金,标准为:七级伤残为13个月的本人工资,八级伤残为11个月的本人工资,九级伤残为9个月的本人工资,十级伤残为7个月的本人工资;

  (二)劳动、聘用合同期满终止,或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的,由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金,由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。

第五十四条 职工与用人单位发生工伤待遇方面的争议,按照处理劳动争议的有关规定处理。

河南省工伤保险条例

第二十五条 职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的,按国务院《工伤保险条例》第三十四条规定执行,保留与用人单位的劳动关系,用人单位为其安排适当工作。职工难以胜任用人单位安排的工作或者用人单位难以安排工作的,用人单位应当按月发给伤残津贴,并以伤残津贴为基数按规定为其缴纳各项社会保险费。扣除个人缴纳的各项社会保险费后,伤残津贴实际领取数额低于当地最低工资标准的,由用人单位补足差额。

  第二十六条 职工因工致残被鉴定为五级至十级伤残,恢复工作后由于伤残造成本人工资降低的,由用人单位发给在职伤残补助金,标准为本人工资降低部分的百分之七十,本人晋升工资时,在职伤残补助金予以保留。

中华人民共和国劳动争议调解仲裁法

第二条 中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议,适用本法:

  (一)因确认劳动关系发生的争议;

  (二)因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议;

  (三)因除名、辞退和辞职、离职发生的争议;

  (四)因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议;

  (五)因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议;

  (六)法律、法规规定的其他劳动争议。

第五条 发生劳动争议,当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的,可以向调解组织申请调解;不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的,可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁;对仲裁裁决不服的,除本法另有规定的外,可以向人民法院提起诉讼。

最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)

第六条  劳动者因为工伤、职业病,请求用人单位依法承担给予工伤保险待遇的争议,经劳动争议仲裁委员会仲裁后,当事人依法起诉的,人民法院应予受理。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释

第九十条 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。

在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

中华人民共和国社会保险法

第三十六条 职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病,且经工伤认定的,享受工伤保险待遇;其中,经劳动能力鉴定丧失劳动能力的,享受伤残待遇。

  工伤认定和劳动能力鉴定应当简捷、方便。

第四十二条 由于第三人的原因造成工伤,第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的,由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后,有权向第三人追偿。