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能否将一般保证人与债务人一同起诉

来源: 律师 时间:2019-03-22
正文

2008年5月23日,杜某因急需一笔资金装修自己经营的酒店,通过朋友孙某介绍,与华某签订了借款合同,合同约定借款30万元,借款期限为一年。应华某要求,孙某在合同上写明:“若借款人到期不能清偿借款,由我偿还。”并在担保人一栏签名。借款到期后,因杜某的酒店经营不善未能偿还借款。华某起诉,要求杜某与孙某共同偿还借款30万元。

结果:债务人偿还债务,担保人承担担保责任

法院经审理,判决被告杜某于本判决生效之日后十五日内偿还原告借款人民币30万元。在对被告杜某财产依法强制执行后仍不能履行债务时,由保证人孙某承担保证责任。

律师说法:

是否可以将一般担保人与债务人列为共同被告,涉及一般保证人的先诉抗辩权问题。首先我们明确几个法律概念:

1、什么是一般保证?当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。《担保法》第十七条第二款规定:“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。”在本案中,孙某作为保证人,与华某约定“若借款人到期不能清偿借款,由我偿还”。“不能清偿借款”即“不能履行债务”,可见,该保证为一般保证。

2、什么是连带责任保证?当事人在保证合同中约定.保证人与债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

3、什么是先诉抗辩权?先诉抗辩权是指保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任的权利。先诉杭辩权是一般保证人依其地位可以享有的特殊权利,这种权利的行使可以产生延期履行保证责任的效果,其性质实为一种延期履行的抗辩权。

在一般保证中,保证合同之诉与主合同之诉并非必要的共同诉讼,人民法院不能强行将一般保证人与债务人列为共同被告。但是,如果债权人同时起诉债务人与一般保证人,若基于先诉抗辩权而不将一般保证人列为共同诉讼人,无疑会加大债权人的诉讼成本,增加诉累。

其实,在诉讼中将一般保证人列为被告并判定其承担保证责任与保护一般保证人的先诉抗辩权并不矛盾。因为,即使判决,也只能判决一般保证的保证人在债务人财产依法疆制执行后仍不能履行债务时,对债权人承担保证责任。之所以在此之前不会让一般保证人承担保证责任,就因为有一般保证人的先诉抗辩权在。对此,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下简称《适用担保法解释》)第一百二十五条规定:“一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的,人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是,应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时,由保证人承担保证责任。”将保证合同之诉与主合同之诉列为共同诉讼.而通过在判决中明确一般保证人的先诉抗辩权,这样规定,既可做到保证诉讼效率,又能有效防止对一般保证人造成损害。

在本案中,人民法院将债务人杜某与一般保证人孙某在诉讼中列为共同被告,首先判决被告杜某偿还债务,然后判决在对被告杜某财产依法强制执行后仍不能履行债务时,由保证人孙某承担保证责任,既解决了纠纷,又保护了一般保证人的先诉抗辩权。

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高杰

诚第2

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武汉 | 湖北尊而光律师事务所

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