高某、赵某某与丛某某伙协议纠纷二审民事判决书

时间:2019-07-24 20:58:37| 专长:合同纠纷| 来源:许晟博律师

  辽宁省大连市中级人民法院
  民 事 判 决 书
  (2018)辽02民终7971号
  上诉人(原审被告):高某,女,1971年8月16日出生,汉族,住大连市中山区。
  委托诉讼代理人:邹慧,辽宁华轩(大连)律师事务所律师。
  上诉人(原审被告):赵某某,男,1964年8月29日出生,汉族,住大连市中山区。
  委托诉讼代理人:曹殿卫,辽宁君广泽律师是事务所律师。
  委托诉讼代理人:刘超奇,辽宁君广泽律师是事务所律师。
  被上诉人(原审原告):丛炜,男,1970年7月21日出生,汉族,住大连市中山区。
  委托诉讼代理人:刘淼,辽宁正良律师事务所律师。
  委托诉讼代理人,许晟博,辽宁正良律师事务所实习律师。
  上诉人高某、赵某某因与被上诉人丛某某伙协议纠纷一案,不服大连市中山区人民法院(2017)辽0202民初8958号民事判决,向本院提起上诉。本院于2018年10月16日立案后,依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人高某及其委托诉讼代理人邹慧,上诉人赵某某及其委托诉讼代理人刘超奇,被上诉人丛玮的委托诉讼代理人刘淼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
  高某上诉请求:撤销原判第三项,发回重审或查清事实后改判驳回对上诉人高某的诉讼请求;一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:1.赵某某与丛炜系合伙关系,丛炜亦实际参与经营管理,对合伙事务应共担风险、共负盈亏,丛炜主张退伙应在债权债务结算完毕后就剩余的财产进行分配。2.赵某某与丛炜约定”返还丛炜投资款的80%”及”保证从炜每月2万元投资收益”(以下简称”保底条款”),实质上是约定丛炜仅取得合伙收益不承担亏损的风险,有悖于合伙的基本原则及民法的公平原则,亦违反了《合伙企业法》第33条第2款”合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。”的禁止性规定,系无效条款。3.高某不应承担连带清偿责任。(1)高某与赵某某虽在2017年解除婚姻关系,但此前双方已分居达十年之久,高某亦常年生活和工作在广州,有自己独立的生意。(2)丛炜与赵某某就合伙事宜达成的合伙协议、补充协议均无高某签字认可及事后追认,对高某无约束力。(3)赵某某与高某在2017年离婚时对夫妻共同财产进行了合理分配,二者不存在以离婚形式转移财产。(4)《民法总则》第五十六条规定:”个体工商户的债务,个人经营的,以个人财产承担;家庭经营的,以家庭财产承担。”而企业信用信息公示报告显示星派对时尚主题KTV系赵某某个人经营的个体工商户,与高某无关,高某亦未持任何股份。丛炜主张家庭经营或经营所得用于家庭生活,应由其承担举证责任。4.根据特别法优于普通法原则,原判适用《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和民法通则〉若干问题的意见》(以下简称”民通意见”)第四十三条的规定,认定该债务为高某和赵某某夫妻共同债务错误,应适用《婚姻法》及《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》(以下简称《夫妻债务司法解释》)的专项规定。且《民通意见》第43条规定的以”夫妻共有财产清偿”,仅是限定清偿债务的财产范围为夫妻共有财产,与夫妻共同债务是两个不同的概念,原判将”共同财产清偿”认定为”夫妻共同债务、高某应承担连带清偿责任”扩大了高某的民事责任。
  赵某某上诉请求:撤销原判,发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求;诉讼费由被上诉人承担。事实及理由:1.合伙的基本原则为共担风险,共负盈亏,原判认定双方”保底条款”系意思自治,明显违反了该基本原则。(1)根据《民法通则》第30条、第35条之规定,合伙人之间是共享利益、共担风险的法律关系,应视为个人合伙的基本原则,赵某某与丛炜在双方签订的合伙协议第4条亦对”共担风险、共负盈亏”原则作出了明确约定,故应受该原则的约束。而补充协议中的”保底条款”,明显属于丛炜逃避风险的行为,双方权利义务不对等,违背了利益共享、风险共担的基本原则。(2)”保底条款”被法律所禁止,不应属于可以意思自治的范围。首先,最高人民法院在《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》(以下简称《联营合同纠纷解答》)第4条(一)中规定”联营合同中的保底条款,通常是指联营一方虽向联营体投资,并参与共同经营,分享联营的盈利,但不承担联营的亏损责任,在联营体亏损时,仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则,损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益,因此,应当确认无效。联营企业发生亏损的,联营一方依保底条款收取的固定利润,应当如数退出,用于补偿联营的亏损,如无亏损,或补偿后仍有剩余的,剩余部分可作为联营的盈余,由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配”。个人合伙与和合伙型联营除主体不同外,法律关系中的权利义务应当相同,故个人合伙中的”保底条款”亦不应得到法律的保障。其次,《合伙企业法》第33条规定:”合伙企业的利润分配、亏损分担,按照合伙协议的约定办理;合伙协议未约定或者约定不明确的,由合伙人协商决定;协商不成的,由合伙人按照实缴出资比例分配、分担;无法确定出资比例的,由合伙人平均分配、分担。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损”。而《合伙企业法》同样应适用于个人合伙,我国实行的是民商一体原则,并不区分民事合伙和商事合伙,《合伙企业法》第2条及第9条规定的合伙企业的合伙人亦只能是自然人,故合伙企业亦是个人合伙的一种,包含在个人合伙之中,个人合伙与和合伙企业除主体不同外,法律关系中的权利义务亦应相同,无论是合伙企业还是个人合伙,均应当受到《合伙企业法》的调整。故本案双方签订的”保底条款”亦违反了《合伙企业法》第33条的规定,应无效。(3)《民法通则》第30条、第35条关于合伙人共担风险的规定实际上就是对”保底条款”的禁止。因”保底条款”违背了民事行为应当遵循”公平、等价有偿”的原则,既导致双方权利义务不对等,也损害了合伙体债权人的利益,更不利于规范市场风险。综上,”保底条款”违反了法律强制性规定,依据《合同法》第52条应确认无效。2.《民通意见》第55条是对合伙终止后财产如何分配的规定,应当在合伙终止后,才能进行权利义务的约定。而本案《补充合作协议》及《合作协议》是在双方合作经营期间签订,故不应适用该条关于意思自治的约定。3.《补充合作协议》明确约定”合作期满后如终止合作,甲方需在三个月内将乙方投资80%返还给乙方”,即双方在该条款中限定了返还投资款的条件,应当在合作期满后;且根据合伙的经营习惯,终止合作时应当进行清算,故该条款属于附条件的条款。而涉案KTV虽在2017年8月不再经营,该时间点并不代表双方合作到期,亦未清进行清算,故返还投资款的条件未成就,不应履行。4.《合作协议》双方明确约定”除不可抗拒情况外,保证乙方每月收入2万元”,《合作协议》、《补充合作协议》亦是在KTV经营良好的环境下签订的,但双方经营的KTV后期出现重大亏损,截至2017年8月,共计亏损674162.21元,即出现了重大且不可归责于当事人的情势变更,根据《合同法司法解释(二)》第二十六条的规定,人民法院仍判令赵某某按协议履行返还义务,将给上诉人造成严重的不公平。5.根据《夫妻债务司法解释》,高某不应承担连带清偿责任。
  丛玮二审辩称:不同意上诉请求。事实和理由:1.双方之间的法律关系定性应为”个人合伙”,而非”合伙企业”,应受《民法通则》及《民通意见》中关于”个人合伙”法律规范的调整。(1)双方签订的《合作协议》及此后的一系列补充协议,均是当事人的真实意思表示,不存在欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解等情形,故本案应当遵循”法无禁止即自由”的基本法律原则及《民通意见》第五十五条之规定。个人合伙终止时财产的处理应以当事人意思自治优先,在存在书面协议的情况下,法律并无结算等硬性程序约束,上诉人无权要求被上诉人必须经”债权债务结算”后方可退还出资,更无权否认《合作协议》中关于合伙终止时返还出资的条款。(2)个人合伙与合伙型联营及合伙企业在法律上有严格的界定,尚无法律规定在法律适用上可互通,上诉人以”二者法律关系中的权利义务应当相同”为由,引用《联营合同纠纷解答》及《合伙企业法》中相关条款,混淆了个人合伙与合伙型联营及合伙企业的法律关系,认为《合作协议》中”保底条款”无效的诉请是对法律的扩大解释。2.”经营亏损”并非法定的”情势变更”事由,即便在双方签订协议后案涉KTV的经营出现亏损,也是赵某某在经营之初就可以且应当预见的正常结果,并非法律上的”情势变更”,上诉人无权以”经营亏损”为由免除其按照协议约定支付合伙收入并返还合伙出资的义务。3.被上诉人出资参与上诉人赵某某所有的KTV,并沿用原个体工商户营业执照,案涉的KTV的性质为”个体工商户”,根据《民通意见》第四十三条之规定,上诉人赵某某在与高某婚姻存续期间从事该个体经营的收入,应当认定为夫妻共同财产,其债务亦应认定为夫妻共同债务。(1)《夫妻债务司法解释》仅是对法律没有特殊说明情况下的一般债务作出的认定,而案涉KTV系”个体工商户”的性质明确,《民通意见》对此类经营形式下产生的债务定性已经作出了明确的规定,且该规定与《夫妻债务司法解释》并不矛盾,不存在”新法优于旧法、特殊法优于一般法”的情况,本案债务定性仍应适用《民通意见》的规定,认定为夫妻共同债务。(2)《民通意见》第42-44条对《民法总则》第五十六条作出了进一步细化,突出强调”婚姻关系存续期间”的前提条件,因此不能单纯以字面上的”个人经营”或”家庭经营”作为区分债务性质的依据,应结合”婚姻关系存续期间”这一特定大前提,认定案涉债务为夫妻共同债务。(3)《民通意见》已经对夫妻关系存续期间一方从事个体经营所产生的债务性质做了明确的规定,故根据《证据规则》”根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实,当事人无须举证”的规定,丛炜无须对高某与赵某某的家庭经济分配情况进行举证。(4)丛炜在西岗区人民法院对赵某某提起的诉讼具有独立性,且该案以丛炜撤诉结案,故本案不能以”丛炜此前的起诉没有将高某列为共同被告”为由,认定高某不对债务承担连带责任,丛炜个人对法律关系的认识偏差也不应影响法院对法律关系的认定。(5)《婚姻法》第四十一条规定:”离婚时,原为夫妻共同生活所负的债务,应当共同偿还。共同财产不足清偿的,或财产归各自所有的,由双方协议清偿;协议不成时,由人民法院判决。”因此,在承担责任的方式上,夫妻”共同偿还”的责任是连带的清偿责任,不论双方是否离婚,均得对”共同债务”以夫妻共同财产、自己所有的财产清偿。债权人亦有权向夫妻一方或双方要求清偿债务的部分或全部。
  丛玮向一审法院起诉请求:1.判令被告赵某某返还”投资款”80万元;2.判令被告赵某某支付”投资收益”22万元(自2016年10月至2017年8月,共11个月);3.判令被告高某与被告赵某某承担连带责任。
  一审法院审理查明:大连市西岗区嘉年华音乐广场于2008年2月2日注册成立,类型为个体工商户,经营者为被告赵某某,对外以”星派对时尚主题KTV”经营。
  2014年12月23日,原告丛炜(乙方)与被告赵某某(甲方)为合伙共同经营星派对时尚主题KTV签订《合伙协议书》,协议书约定:星派对时尚主题KTV位于大连市西岗区新开路82号,在本协议签订前由甲方经营。现甲乙双方自愿合伙经营星派对时尚主题KTV,乙方向本项目投资100万元,甲方同意乙方投资,并且确认乙方投资额占本项目总投资的20%。合伙项目终止后,各合伙人的出资仍为个人所有,届时予以返还。但以货币形式出资的,须以货币形式返还。本项目合伙经营期限为三年。双方协商一致,可以延期。双方每月按经营情况进行盈余分配,盈余按双方各自投资比例分配。甲乙双方无论出资多少,均享有平等的经营权。在合伙经营期间,甲乙双方共同经营、共同劳动、共担风险、共负亏盈。双方每月按经营情况进行盈余分配。盈余按双方各自投资比例分配。合伙债务优先以合伙财产偿还,合伙财产不足以清偿时,由甲乙双方按各自投资比例负担。出现下列事项,合伙终止:1.合伙经营期限届满;2.合伙双方协商同意;3.合伙事务完成或不能完成;4.不可抗力;5.出现法律、行政法规规定的合伙解散的其他原因。
  2014年12月24日,原告丛炜(乙方)与被告赵某某(甲方)签订《补充合作协议》,该协议约定:合作期满后,如终止合作,甲方需在三个月内将乙方投资80%返还给乙方。保证营业额不低于30万,连续三个月乙方可协商提出退股。同日,原告通过银行转账方式向被告赵某某汇款90万元。另原告以2015年1月至3月的在案涉KTV的收益抵顶投资6万元。
  2015年4月27日,原告丛炜(乙方)与被告赵某某(甲方)签订《合作协议》,协议约定:乙方将原来全店两个股转至楼下一层三个股,原协议其他约定不变。楼下独立核算。时间从2015年5月1日开始,除不可抗拒状况外,保证乙方每月2万元收入。2015年5月4日,原告向被告给付4万元。
  2015年5月至2016年9月,被告按照每月2万元给付原告收益。
  2017年1月10日,原告因案涉合伙纠纷将被告赵某某诉至大连市西岗区人民法院,西岗区人民法院立为(2017)辽0203民初652号案件并于2017年4月13日开庭审理,后原告撤诉。
  2017年8月21日,被告将案涉KTV转让给案外人刘君善经营,大连市西岗区嘉年华音乐广场经营者变更为刘君善。
  另查,被告高某与被告赵某某于1993年结婚,2017年3月离婚。
  一审法院认为:本案争议的焦点问题有三:一、丛炜与赵某某之间系原告主张的投资关系还是被告辩称的合伙关系?二、如系合伙,其是属于适用《中华人民共和国民法通则》调整的个人合伙还是适用《中华人民共和国合伙企业法》调整的合伙企业?三、高某应否承担连带清偿责任?根据案涉证据及双方陈述答辩,一审法院分析认定如下:
  一、丛炜与赵某某之间系原告主张的投资关系还是被告辩称的合伙关系?本案中,原被告2014年12月23日签订的书面《合伙协议书》约定合伙共同经营星派对时尚主题KTV,并在合伙协议约定了出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项。2014年12月24日签订的《补充合作协议》,对合伙终止后合伙财产的处理进行了约定。2015年4月27日签订的《合作协议》,对合伙期间的盈余分配进行了约定。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定:”个人合伙是指两个以上公民按照协议,各自提供资金、实物、技术等,合伙经营、共同劳动。”本案原告丛炜提供资金,被告赵某某提供KTV的设施、设备、技术等,双方签订协议,合伙经营、共同劳动,二者之间的关系符合合伙法律关系的特征。原告主张其与被告之间为投资关系,无事实及法律依据,不予采信。关于原告述称其并未实际参与经营一节,根据案涉纠纷在大连市西岗区人民法院审理时证人张某、证人朱某所做的证人证言,可以认定2015年5月之后,原告未再前去KTV经营、劳动。但是《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第四十六条规定:”公民按照协议提供资金或者实物,并约定参与合伙盈余分配,但不参与合伙经营、劳动的,或者提供技术性劳务而不提供资金、实物,但约定参与盈余分配的,视为合伙人。”换言之,原告虽在2015年5月之后未再参与合伙经营、劳动,但仍然每月享有2万元收入,参与了盈余分配,仍应视为合伙人。原告未参与合伙经营、劳动并不影响案涉合伙关系的认定。被告辩称其与原告系合伙,一审法院予以采信。
  二、如系合伙,其是属于适用《中华人民共和国民法通则》调整的个人合伙还是适用《中华人民共和国合伙企业法》调整的合伙企业?我国法律有个人合伙和合伙企业之分。个人合伙是指两个以上公民按照协议,各自提供资金、实物、技术等,合伙经营、共同劳动。合伙企业,是指自然人、法人和其他组织依照《中华人民共和国合伙企业法》在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。普通合伙企业由普通合伙人组成,合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成,普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任,有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。个人合伙与合伙企业,虽都有”合伙”二字,但两者存在重大区别:(1)合伙企业,受商法调整,即受《中华人民共和国合伙企业法》调整,作为一类独立的商事主体存在;个人合伙,是民法领域的概念,通常根据合伙合同或合意产生,受《中华人民共和国民法通则》调整。(2)合伙企业一般有字号,依据《合伙企业法》经国家工商管理机关注册成立,具备合伙协议和合伙企业营业执照,合伙企业名称中的组织形式后还应当标明”普通合伙”、”特殊普通合伙”或者”有限合伙”字样,工商登记的企业类型为”合伙企业”;个人合伙,只要合伙人之间达成合伙的合意,共同开展合伙经营就可以,并不一定办理工商登记。(3)合伙企业的合伙人,可以是个人、法人或者其他组织。个人合伙,在狭义上合伙人只能为自然人。(4)合伙企业必须签订书面合伙协议,这是合伙企业成立的法定要件;个人合伙,并无这一强制性要求。(5)合伙企业在解散时要像法人一样进行清算,包括成立清算组、进行债权公告等;而个人合伙并没有这一强制要求。
  本案中,大连市西岗区嘉年华音乐广场于2008年2月2日注册成立,类型为个体工商户,经营者为被告赵某某。丛炜与赵某某2014年达成合伙协议后,丛炜出资参与到原为赵某某所有的KTV进行经营,但仍然沿用大连市西岗区嘉年华音乐广场的营业执照,并未注册成立新的合伙企业,大连市西岗区嘉年华音乐广场的企业类型仍然是个体工商户而不是合伙企业。综上可见,丛炜与赵某某之间系个人合伙,二者系丛炜提供资金,赵某某提供KTV的设施、设备、技术等,双方签订协议,合伙经营、共同劳动。
  既然丛炜与赵某某系个人合伙,则属于民法领域范畴,应当适用《中华人民共和国民法通则》及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》等法律法规相关规定,而不应当适用《中华人民共和国合伙企业法》。
  根据《中华人民共和国民法通则》及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》相关规定,考察丛炜与赵某某签订的《合伙协议书》、《补充合作协议》及《合作协议》,均系当事人的真实意思表示,合法有效,应予认可。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十五条规定:”合伙终止时,对合伙财产的处理,有书面协议的,按协议处理;没有书面协议,又协商不成的,如果合伙人出资额相等,应当考虑多数人意见酌情处理;合伙人出资额不等的,可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理,但要保护其他合伙人的利益。”换言之,对于个人合伙,合伙终止时财产处理尊重合伙人的意思自治,按照合伙人的协议处理。2014年12月23日的《合伙协议书》约定”合伙项目终止后,各合伙人的出资仍为个人所有,届时予以返还。但以货币形式出资的,须以货币形式返还。”2014年12月24日的《补充合作协议》更是明确约定”合作期满后如终止合作,赵某某需在三个月内将丛炜投资的80%返还给丛炜。”现原被告的合伙关系终止,被告应当根据《合伙协议书》及《补充合作协议》的约定返还原告出资的80%即80万元。丛炜与赵某某2015年4月27日签订的《合作协议》约定”从2015年5月1日开始,除不可抗拒状况外,保证乙方每月2万元收入。”该约定系丛炜与赵某某就合伙存续期间盈余分配的约定,系双方的真实意思表示,一审法院予以认可。现原告主张被告给付自2016年10月至2017年8月共11个月的合伙收入22万元,被告未提出反证证明该11个月中存在双方约定中的”不可抗拒状况”,原告的该项请求,一审法院亦予以支持。
  关于二被告辩称的丛炜与赵某某之间约定的”合伙终止返还80%投资给丛炜”及”保证每月2万元收入”违反《中华人民共和国合伙企业法》相关规定约定无效一节,如前所述,丛炜与赵某某之间系个人合伙而非合伙企业,双方并未共同注册成立合伙企业,不符合合伙企业的构成要件,不应当适用《中华人民共和国合伙企业法》。二被告辩称丛炜与赵某某之间约定的”合伙终止返还80%投资给丛炜”及”保证每月2万元收入”违反《中华人民共和国合伙企业法》、约定无效,属于适用法律错误,一审法院不予采信。
  三、高某应否承担连带清偿责任?《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第四十三条规定:”在夫妻关系存续期间,一方从事个体经营或者承包经营的,其收入为夫妻共有财产,债务亦应以夫妻共有财产清偿。”本案中,丛炜与赵某某的个人合伙关系发生在高某与赵某某夫妻关系存续期间,被告赵某某经营的大连市西岗区嘉年华音乐广场为个体工商户,其经营所得应为夫妻共有财产,其所负债务亦应为夫妻共同债务。故原告诉请被告高某对被告赵某某应给付原告之款项承担连带清偿责任,于法有据,一审法院予以支持。
  综上,依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十五条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第四十三条、第四十六条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第五十四条、第五十五条之规定,一审法字判决:一、被告赵某某返还原告丛某某伙出资80万元;二、被告赵某某给付原告丛炜自2016年10月至2017年8月的合伙收入22万元;三、被告高某对上列第一、二项被告赵某某应给付原告丛炜之款项承担连带清偿责任;上列一至三项被告应给付原告之款项,于本判决生效之日起十日内付清;若被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费18980元(案件受理费13980元,保全费5000元),由被告赵某某、高某共同负担。
  本院二审期间,上诉人高某向法庭提供其工商营业执照、商事登记基本信息等证据,拟证实高某于2005年开始就自己独立生活,并有自己的事业,与赵某某的涉案个体经营无关。本院组织上诉人赵某某及被上诉人丛炜进行了质证。上诉人赵某某对高某提供证据的真实性及关联性均无异议。被上诉人丛炜的质证意见是:1.对工商营业执照的真实性无异议,但未显示经营者高某的个人信息,无法确认是否系本案上诉人,且该公司注册于2016年7月,而2016年8月赵某某与丛炜就发生了争议,该证据不能证明高某与赵某某经济相互独立,也不能排除其二人在婚姻关系存续期间财产混同的情况。2.对商事登记基本信息真实性有异议,该信息如调自工商局网站,应当庭登陆进行核实,信息中亦无股东高某的身份信息,无法核实是否系本案上诉人。且该证据显示其登记的公司于2008年已注销,而双方合作始于2014年。证据即使真实亦与本案无关,高某是否经济独立,被上诉人无从得知。
  对当事人二审争议的事实,本院认定如下:原判认定事实属实,本院予以确认。结合上诉人高某一、二审提供的证据另查明:1.大连市西岗区嘉年华音乐广场的类型为个体工商户,经营者为赵某某,组成形式为个人经营。2.上诉人高某于2005年3月8日登记为广州依进亿服装有限公司股东,该企业为有限责任公司,于2008年2月1日吊销。3、2016年7月1日,上诉人高某登记设立个体工商户,经营场所为广州市越秀区,经营者高某,组成形式亦为个人经营。
  本院认为:本案双方主要争议的焦点问题是:1.赵某某与丛某某伙协议中的”保底条款”是否有效。2.高某是否应与赵某某承担连带清偿责任。
  一、关于”保底条款”的效力问题。本案二上诉人认为赵某某与丛某某伙协议中的”保底条款”无效的理由有三,一是”保底条款”违反了民事活动应当遵循”公平、等价有偿”的基本原则。二是”保底条款”违反了《民法通则》规定个人合伙应”共担风险”的法律规定。三是”保底条款”违反了《联营合同纠纷解答》中”保底条款”无效等禁止性法律规定。
  1、对”保底条款”是否违反民法”公平、等价有偿”基本原则的问题,应就民法的基本原则进行全面分析。(1)合伙契约关系属于私法范畴,尊重契约自由和意思自治是私法的最基本原则。当事人签订了含”保底条款”的合伙协议,只要不违反法律的禁止性规定,当然要遵守其约定,并承担违反约定的法律后果。本案合伙关系中赵某某之所以会以较大的代价甚至不惜牺牲己方的”公平”,而与丛炜签订”保底条款”,其目的就是为了吸引丛炜向其以个体工商户形式经营的KTV投资,能够得到投资比牺牲一定利益来得更重要。故只要该合伙协议中的”保底条款”是双方真实意思的表示,就应当认定该”保底条款”对合伙体内部具有法律效力。(2)1987年施行的《民法通则》第四条规定了”民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”,但2017年公布实施的《民法总则》在基本原则部分第五条、第六条、第七条分别规定了”自愿原则”、”公平原则”及”诚实信用原则”,并取消了”等价有偿”作为民法基本原则的规定,可见现行民法规范对自愿原则和诚信守约原则的重视,而是否”等价有偿”并不再作为所有民事活动都必须遵守的基本原则,民事主体基于其不同的考量,在意思自治的基础上,可以作出不同的安排。(3)公平原则属于法律适用原则,其具体适用应当以自愿原则为前提。如果合伙协议中的”保底条款”是基于双方真实意思表示,且”保底条款”没有超出自愿原则的法律保护范围,法律就不能基于客观评价双方权利义务不对等而认定协议无效。公平的判断依据应当以当事人当时的主观判断为标准,如果当事人自愿选择某种行为,即使从客观上看似利益不均衡,也不能当然地认为是对公平原则的违反。上诉人赵某某之所以明知对其不公,还与被上诉人一再签订”保底条款”,应当认为其还有对其他”更重要利益”的考量,至于该”更重要的利益”是否得以实现并不是认定”保底条款”是否公平的依据。本案亦无据证实在签订”保底条款”时,存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形,且即使客观上”保底条款”对上诉人显失公平,《合同法》亦只将订立合同时显失公平的行为规定为可撤销合同的情形,并没有当然认定合同无效,这就是在充分保障当事人契约自由的同时,赋予了当事人事后救济的权利。赵某某并未在法定期限内行使其撤销权,故应认定”保底条款”有效。
  2、”保底条款”并未违反合伙双方应当”共担风险”的法律规定。因为合伙协议中的”保底条款”有效,只是对签订该”保底条款”的合伙人内部有效,签订协议的合伙人应当按其签订的协议全面履行义务。但合同的相对性决定了这种有效仅限于合伙人内部,并不能以此对抗合伙体的外部债权人,全体合伙人对外部债权应承担连带清偿责任。故”保底条款”对合伙人内部有效和法律规定合伙人对外应当”共担风险”并不矛盾,”保底条款”的履行亦不排除全体合伙人对外共担风险的义务。《民通意见》第47条规定,全体合伙人对合伙经营的亏损额,对外应当负连带责任,对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担;协议未规定债务承担比例或者出资比例的,可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人,应当根据其过错程度相应的多承担责任。上述法律规定亦为认定个人合伙协议中的”保底条款”的效力提供了法律支持。
  3、本案”保底条款”没有违反禁止性法律规定。”法无禁止即自由”,民事主体自愿进行的各种选择都应当受到法律保障,并排除国家和他人非法干预,只有违反了禁止性的法律规范、损害了国家或社会公共利益的行为,法律才应予以限制。(1)本案个人合伙协议中的保底条款并没有损害国家利益或社会公共利益。即使”保底条款”对一方当事人有所不公,亦不属于合同无效的范畴,应由当事人在法律规定的时限内行使撤销权。(2)除《联营合同纠纷解答》外,我国尚无其他法律对”保底条款”作出明确的效力定性。而个人合伙与联营在《民法通则》中分属不同的章节,是两个不同的法律关系。其主要区别有二,一是主体不同,个人合伙仅限于自然人,而联营则涉及企业或事业法人;二是对外承担责任的方式不同,个人合伙对外承担无限连带责任,而联营则根据不同类型有所区别,与个人合伙相近的合伙型联营则”按照出资比例或者协议的约定,以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律规定或者协议的约定负连带责任的,承担连带责任。”即,合伙型联营以承担按份责任为原则,以承担连带责任为例外。《联营合同纠纷解答》亦正是基于这两者的不同,明确规定了联营合同中约定”保底条款”无效。其理论基础就在于,在联营合同中作出这种约定可能损害国家利益或者社会公共利益。因为联营的主体可以是国有企事业单位,损害了该企事业主体一方的利益就是损害了国家的利益;联营合同因其对外承担按份责任,其约定”保底条款”亦可能损害社会公共利益或第三人利益。而个人合伙的主体仅限于自然人之间,无论合伙人之间如何约定,对外亦承担无限连带责任,即使约定”保底条款”亦不存在损害国家、社会公共利益或第三人利益的情形。且联营法律制度及《联营合同纠纷解答》出台于1990年前后,虽未失效,但有其特殊的时代背景,随着经济体制的改革、司法实践及认识的发展,联营这种时代背景下产生的特殊制度在此后制定的法律规范中产生了较大的变化,亦未再作出”保底条款”无效的规定。1997年出台的《合伙企业法》已将”法人”排除在合伙人之外;2005年10月修订的《公司法》对公司转投资的范围进行了限制,亦在立法上禁止公司法人成为合伙型联营的主体;2007年6月新修订的《合伙企业法》虽然规定法人及其他组织可以作为合伙企业的主体,但亦明确规定”国有独资企业、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人”,只能成为”有限合伙人”,以其认缴的出资额为限对合伙债务承担责任。即、凡是可能涉及国家利益、社会公共利益的企业、事业、社会团体法人只能承担有限责任。故合伙与联营是两个不同的法律制度,其法律规则不能混淆使用。(3)《合伙企业法》亦未作出”保底条款”无效的规定,其第三十三条第二款虽规定”不得以全部利润分配给部分合伙人以及由部分合伙人承担全部亏损”,但该规定与”保底条款”无效具有本质区别。一方面,”保底条款”只是保证一方合伙人投入的全部或部分本金或一定的利润不受损失,而非将”全部利润分配给部分合伙人以及由部分合伙人承担全部亏损”,且《合伙企业法》第三十三条首先规定了”合伙企业的利润分配、亏损分担,按照合伙协议的约定办理”,未约定或约定不明时,再按其他方法进行分配。可见,从立法者角度出发,首先也是充分尊重合伙当事人的意思自治。另一方面,最高人民法院《合同法解释(二)》第十四条规定”《合同法》第五十二条第(五)项规定的'强制性规定',是指效力性强制性规定。”而效力性强制性规定是指法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规范;或者是法律及行政法规虽然没有明确规定违反这些禁止性规定后将导致合同无效或者不成立,但是违反了这些禁止性规范后如果使合同继续有效将损害国家利益或社会公共利益的规范。因《合伙企业法》第三十三条第二款并未明确规定违反该规定无效,故对违反该规定的约定亦不能一律认定为无效。但因合伙企业的主体可能涉及国有独资企业、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体,如果合伙人约定”以全部利润分配给部分合伙人以及由部分合伙人承担全部亏损”,则可能导致损害国家利益或社会公共利益,故对于损害国家利益或社会公共利益的该约定应当认定为无效。而本案”保底条款”仅是自然人之间的约定,履行本案所涉的”保底条款”并不会导致损害国家利益或社会公共利益,甚至不会损害第三人利益。故不应认定本案所涉”保底条款”违反了《合同法》第五十二条第(五)款所指的”强制性规定”。如上所述,《民法通则》中关于合伙人应”共担风险”的规定则更不应该认定为是对”保底条款”的禁止。
  4、关于”保底条款”是否成就的问题。上诉人赵某某认为因约定”合作期满后如终止合作,甲方需在三个月内将乙方投资80%返还给乙方”,而涉案KTV虽在2017年8月不再经营,该时间点并不代表双方合作到期,亦未清进行清算,故该协议因条件未成就而无法履行。首先,经查双方签订《合伙协议书》及《补充合作协议》的时间是2014年12月,双方约定合伙经营期限三年;合伙经营期限届满、合伙事务完成或不能完成等事项出现时,合伙终止。故因双方合作期限已满,亦未达成一致延期,且2017年8月21日,上诉人赵某某已将案涉KTV转让给他人,故应当认定双方合伙已终止,”保底条款”履行的条件已成就。而双方在《补充合作协议》中并未约定清算是履行”保底条款”的条件,且本案”保底条款”的履行与是否清算无关。故对上诉人赵某某认为”保底条款”未成就的意见,本院不予采纳。
  5、关于本案是否涉及情势变更问题。情势变更,是指合同有效成立后,因不可归责于当事人的原因发生情势变更,致合同之基础动摇或丧失,若继续维持合同原有效力显失公平,允许变更合同内容或者解除合同。情势变更原则的重要特征之一便是”当事人所不能预见,且又不可预见”。而本案中,通过个人合伙形式经营KTV,必然产生盈利或亏损,这是每一个经营者必然面对的结果,并非不能预见或不可预见。故上诉人以”发生严重亏损”为由,认为不应继续履行合伙协议的约定于法无据,不应采纳。
  综上,应当认定本案”保底条款”有效,上诉人应依约履行”保底条款”约定的义务。
  二、关于高某是否应承担连带责任问题。
  本案所涉KTV登记信息显示的类型为”个体工商户”,经营者为”赵某某”、组成形式为”个人经营”,且被上诉人丛炜未提供证据证实高某在涉案KTV的登记申请上对以”共有财产”出资进行签字确认,亦未提供证据证实高某参与了涉案KTV的经营及赵某某经营该KTV的所得用于家庭共同生活;而上诉人高某一、二审提供的证据能够证实其长期在异地投资经营企业或经营其个人开办的组成形式亦为”个人经营”的个体工商户,故依据《民法总则》第五十六条”个体工商户的债务,个人经营的,以个人财产承担;家庭经营的,以家庭财产承担;无法区分的,以家庭财产承担。”的规定,被上诉人丛炜参与涉案KTV经营期间,上诉人高某与上诉人赵某某虽系夫妻关系存续期间,但应认定涉案KTV系上诉人赵某某个人经营,而非家庭经营。结合《夫妻债务司法解释》第三条”夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务,债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的,人民法院不予支持,但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活,共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”的规定,本案所涉KTV的债务或经营者赵某某的债务应由赵某某个人财产承担,而非家庭财产承担。且依据新法优于旧法,特别法优于一般法的原则,在《民法总则》及《夫妻债务司法解释》等法律规范施行后,应当适用《民法总则》及《夫妻债务司法解释》的法律规定,原判仍适用《民通意见》第四十三条的规定不当。
  综上所述,上诉人高某的上诉请求成立,予以支持;上诉人赵某某的上诉请求不能成立,应予驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十五条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第四十六条、第四十七条、第五十二条、第五十五条,《中华人民共和国民法总则》第五十六条,《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定,判决如下:
  一、维持大连市中山区人民法院(2017)辽0202民初8958号民事判决的第一项、第二项;
  二、撤销大连市中山区人民法院(2017)辽0202民初8958号民事判决的第三项;
  上列一至二项上诉人赵某某应给付被上诉人丛炜之款项,于本判决生效之日起十日内付清;若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
  三、驳回上诉人赵某某的上诉请求;
  四、驳回被上诉人丛炜的其他诉讼请求。
  一审案件诉讼费18980元(案件受理费13980元,保全费5000元),由上诉人赵某某负担;二审案件受理费27960元(上诉人赵某某、上诉人高某各已预交13980元),由上诉人赵某某负担13980元,被上诉人丛炜负担13980元。
  本判决为终审判决。
  审判长  毛国强
  审判员  富喜胜
  审判员  王 虹
  二〇一八年十二月二十五日
  书记员  李 彩