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价格、违约金、税金的认定、律师费的承担

来源: 郁华僖律师 时间:2018-05-09
正文

                              代理词

审判长、审判员:

我受本案原告的委托,经我所指派依法出庭担任其诉讼代理人,开庭之前我和原告的相关负责人进行了多次谈话,了解了相关情况,结合庭审调查已查明的事实,现就本案的相关事实和适用的法律发表相关代理意见:

一、原告与被告1之间的合同成立,依法予以保护。

原告是具有销售有色金属、黑色金属资质的合法企业, 2014.5.22日原告与被告1签订钢材买卖合同,按照合同约定由原告向被告1承建的庆峰百瑞景园住宅工程,提供不同型号的钢材;合同同时约定由被告1指定的代表人练钢(即被告2)进行收货并确认价格等,被告1对被告2的一切行为均予认可,根据《中华人民共和国合同法》笫8条、笫44条规定应该认定原告与被告1之间的合同成立,受法律保护,该合同自成立时发生效力,双方当事人应当按照约定全面履行自已的义务。

二、本案中钢材的价格应当以被告2签字确认的提货单或在调拨单中的价格为准。

1、原告在送货时在提货单或在调拨单中明确写明了钢材的不同的型号、规格、数量、价格、总价,被告2 签字确认之前,应该明知道。

2、原告在送货时在提货单或在调拨单中特别写明质保书和网价表已给,在每一张提货单或在调拨单中注明:“本提货单作为购买方的欠条,购买方签字确认以后对以上单价、规格、数量及付款方式认可。。。。。。”被告2现签字确认,被告1、被告2已按签字确认的金额支付了70%,应该视为被告1对原告提供的钢材价格,在原告提货单或在调拨单上已确认。

3、原告供应的钢材价格未超过扬州地区西本网的价格,原告已提供扬州市场建筑钢材价格行情表(与每一次提货单或在调拨单中日期对应,原告已提供给被告2),原告的价格均低于或等于该行情表中的价格

4、根据原告与被告1签订的《钢材买卖合同》笫三条笫1项、第3项规定:“乙方(即被告1)在甲方的钢材送达后,应当场请清点数量、核对规格、品名、价格等,核实后在甲方的供货单或送货单签字,该供货单或送货单作为甲方、乙方双方结算的凭证,”,本案中的调拨单实际上也是送货单,被告签字之前已对价格、规格等进行了核对,之后再进行签字确认。

5、被告1对被告2的签字行为在2016.12.29日的书面证明中再次进行了确认。因此,被告2 代表被告1签字确认了型号、规格、价格、总价款,并支付了70%的钢材款,被告1、被告2 现在再以价格问题提出异议,依法不能成立。

三、被告1在2016.12.29日出具的书面证明与被告2、原告在庭审中提供的内部承包协议书、施工合同、汇款记录、送货单、调拨单、钢材买买合同等证据印证,依法应该确认该证明合法有效。

1、被告1出具证明时具有民事行为能力、意思表示真实、证明的内容不违反法律或社会公共利益,符合《中华人民共和国民法通则》第55条规定,依法应该确认证明有效。

2、该“证明“”证明了被告1承建庆峰百瑞景园住宅工程及将该工程承包给被告2施工、被告2仅向被告1交纳1.5%的管理费,其余的款项属被告2所有(与承包协议内容一致),被告2 在施工过程中向原告购买了不同型号的钢材(与买卖合同内容一致),被告1委托被告2收货并

确认价格、数量等(见被告2 在送货单、调拨单上的签字),被告1、被告2向原告共支付了230万元(与被告1、被告2提供的汇款记录一致),被告1、被告2、原告当庭确认了内部承包协议书、施工合同、汇款记录、送货单、调拨单、钢材买买合同等证据的效力,三方均未提出异议,被告1辩称原告采用哄骗、欺诈的手段,致使其违背真实意思的情形下出具了证明,但没有提供证据加以证实,至今也没有向法院或仲裁机关申请撤销,因此,被告1的辩称不成立,依法不予支持。

3、被告1、被告2辩称该“证明”附条件,因附条件没有成就主张该证明无效,本代理人认为被告1、被告2辩称无法律依据,依法不予支持。

被告1在证明中附带写明“金地金属公司同意元月5日期解封账户有效”,说明被告1出具的证明内容是真实的,而且与被告1、被告2 、原告提供的内部承包协议书、施工合同、汇款记录、送货单、调拨单、钢材买买合同等证据相互印证;被告1要求金地金属公司(即原告)同意元月5日期解封账户,被告1至今没有提供证据证明原告未不同意解封账户,更未提供证据证明未解封的原因属于原告,而且,这一附带条件违反了法律规定(根据民诉法规定,查封。解封应该由人民法院进行,即使原告同意解封,法院根据实际情况,也不一定会在2017.1.5日之前解封),根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题已经第75条规定,应该认定所附条件无效,依照《中华人民共和国民法通则》第60条规定,应该认定“证明”内容有效。

四、被告2已确定的欠款数额、还款计划等职务行为依法应该确认有效,引起的责任由被告1承担。

根据原告与被告1签订的《钢材买卖合同》笫三条笫1项、第3项规定,本案中被告2是根据被告1在合同中的明确授权进行签字确认收到原告钢材的数量、规格、型号、价格等,根据被告2向法庭提供的承包协议、施工合同,可以确认被告2为被告1的工作人员,被告2代表被告1与发包方签订了施工合同后,被告1将自已承建的庆峰百瑞景园住宅工程承包了被告2施工,被告2仅向被告1交纳1.5%的管理费,其余的款项属被告2所有,被告2 在施工过程中向原告购买了不同型号的钢材并支付了大部分款项,因此,被告2实际是为了自身的重大利益与原告进行结算,而且未损害到被告1 的任何利益,不存在欺诈行为,被告2与原告的对账、确认欠款数额、确定还款计划等行为,被告1在2016.12.29日的书面证明中再次进行了确认,因此。被告2与原告进行对账并确定欠款数额、制定还款计划,应该视为被告1的行为,依法应该确认有效,应当作为认定被告1实际欠原告钢材款的依据,引起的责任由被告承担。

五、本案原告与被告2结算账目确认欠款总数为1201056元,计算的标准没有超过法律规定的界限,依法应该确认合法有效。

1、本案中原告在2014.7.1日-2014.7.31日送钢材到被告1工地价款为575522元,被告1仅支付40万元欠款175583元,根据《合同》第10条规定,垫底款按实计算,垫底货款按月息2%计算,因此,从2014.7.31日计算到2014.12.7日利息为:(175583X24%)/12X4个月=14748元。

2、原告在2014.8.1日-2014.8.31日送钢材到被告1工地价款为101.7828万元,被告1未支付分文,根据《合同》第10条规定,垫底款按实计算,垫底货款按月息2%计算,因此,计算到2014.12.7日利息为:1017828X24%/12X4个月(2014.9.1-2014.12.7)=86854.656元。

3、原告从2014.5.24日至2014.12.8送钢材到被告1总价款为3082438

元,被告1到2014.12.28日止仅支付210万元,尚欠款982437元,根据《合同》第10条规定,垫底款按实计算,垫底货款按月息2%计算,利息为: 982437 X24%/12/30X360天(2014.12.8-2015.11.27日)=235784.88元。

4、 2015.8.30日、2015.10.9日原告又送钢材26351元到被告1 工地,因此,应该仍然由被告1 支付。

5、因被告1 多次违约,原告与被告2经算时同意支付违约金54790.56元。

以上合计利息、本金为:982437元+26351元+14748元+86854.656元+235784.88元+54790.56元=1400966.10元。

因此,被告2 在2015.11.28日与原告核对欠款以后出具的欠款1201056元,根据以上1-5项结合本案的实际情况,原告并没有重复和多计算利息,双方确认的对账单及还款计划依法应该确认有效。

六、原告根据被告2出具的对账单及还款计划要求还款,被告1 、被告2仍然违约,没有按照双方约定的时间、数额履行还款计划,应该视为再次违约,原告要求被告1及时归还欠款1201056元、要求按照约定支付利息及违约金,依法予以保护。

1、原告、被告之间的对账、确定还款计划、双方约定利息没有违反法律、法规规定,双方当事人意思表示真实,符合《中华人民共和国民法通则》第55条规定,依法应该确认有效。

2、参照最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条 规定:“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证,如果前期利率没有超过年利率24%,重

新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金;”

本案中,原告与被告2 结算时,原告均按照实际欠款的数额、逾期的天数,按年利息24%进行结算,双方对前期欠款本息结算后将利息计入后期欠款本金并重新出具债权凭证1201056元,前期利率没有超过年利率24%,因此,被告2重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期欠款本金。

3、本案是买卖合同,原告、被告结算以后确定欠款数额、签订还款计划、约定利息,没有违反相关法律的强制规定,被告1、被告2没有提出要求调整违约金,因此,法院不能主动调整,原告的请求依法予以保护。

七、被告1在2015.11.28日与原告结算以后,没有按约定及时支付,依法仍然应该按照约定承担违约金及利息。

原告与被告2进行对账确认欠款数额,双方达成新的还款计划,根据《中华人民共和国合同法》第2条、第8条、第44条规定:依法应该确认双方之间新的合同成立,自成立时生效,受法律保护,双方应该按照约定全面履行义务。被告1在新的合同成立以后,仍然不履行义务构成违约,根据《中华人民共和国合同法》第109条、第114条规定,原告有权要求被告1支付欠款及承担利息和违约金,因此,原告要求被告1承担逾期付款的利息:(1201056X24%)/12X 14个月(2015.11.29日至2017.1.29日)=336295.68元、违约金10万元合计为436295.68元,依法予以支持。

八、本案的律师费、诉讼费、保全费应该由被告1承担。

根据2014.5.22日原告与被告1签订的钢材买卖合同第14条第1项规定“双方如果因为乙方的原因引起诉讼、仲裁,由乙方承担甲方发生的律师费、诉讼费、保全费、交通费、差旅费等其他费用”。  

本案中因为被告1多次违约,特别是双方结算以后,又根本未履行义务形成纠纷,原告为主张权利向法院申请保全、诉讼等,与律师签订代理合同花去律师费80748.19元、保全费5000元。依法应该由被告1承担。律师费按苏价费〔2013〕421号规定收取,合理合法具体标准数额、标准如下: 

(1)基本费:2500元。

(2)标的费:

标的          应收比例    实收比例    计算标的     应收数额

>1万<10 万    4%-7%    按6.5%     10万       6500元

>10<50万      3%-6%    按5.7%     50万       28500元

>50万<100万 2.5%-5%   按4.7%     50万       23500元

>100万<500万  2%-4%  按3.7%  53.3735万   19748.19元  以上1-2项合计为:80748.19元。

 被告1、被告2抗辩称,律师费与利息总和超过24%,律师费不予支持,这样的抗辩没有事实和法律依据,因为,本案是买买合同纠纷不是借贷案件,律师费的承担双方在合同中有明确约定,由违约方承担,未约定律师费与利息之间的关系,也没有任何法律、法规明确规定违约方支付了利息就不能再承担律师费,原告的律师费收取按照相关文件规定,未超过规定的上限,在合理的范围和幅度之中,原告提供了律师代理合同及律师收取费用以后出具的发票,被告否认原告未支付,但未提供相应证据证明,因此,原告为实现权利实际发生的律师费、诉讼费、保全费应该由被告1承担。

九、本案应该由被告2对被告1所欠钢材款总额、利息及原告发生的律师费、诉讼费、交通费等承担连带还责任。

根据原告与被告1签订的《钢材买卖合同》第12条规定:“担保人承担连带责任,范围为钢材款总额、利息及原告发生的律师费、诉讼费、交通费等”,原告履行了义务,被告1至今尚欠原告钢材款1201056元,因此,根据《中华人民共和国担保法》第18条规定,应该由被告2对被告1欠原告的的钢材款总额、利息及原告发生的律师费、诉讼费、交通费等承担连带责任。

综上,被告1不履行合同义务,构成了违约,对自已定下的还款计划也不履行,按照约定和法律规定应该承担违约金和逾期付款的利息,被告2依法应该承担连带担保责任,依法应该由被告2对被告1钢材款总额、利息及原告发生的律师费、诉讼费、交通费等承担连带责任。

以上意见供合议庭合议时参考。

 

 

 

诉讼代理人:郁华僖

                                       

 

                                 电话:18001457489

 

                                 

                                      2017.5.11

 


                                 

                                 

 


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