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山东统河律师事务所代理建设工程施工合同纠纷省高院提审改判案例

来源: 杨统河律师 时间:2016-03-12
正文
俞勇、青岛海川建设集团有限公司与青岛海川建设集团有限公司、丁义华建设工程施工合同纠纷再审民事判决书
      发布日期:2015-12-28   浏览:1次
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民 事 判 决 书
(2015)鲁民提字第15号
再审申请人(一审原告、二审上诉人):俞勇。
委托代理人:杨统河,山东统河律师事务所律师。
委托代理人:何翠,山东统河律师事务所律师。
再审申请人(一审被告、二审上诉人):青岛海川建设集团有限公司(原青岛市第二建筑工程公司),住所地青岛市市北区。
法定代表人:吴鑫,系该公司董事长。
委托代理人:张雪莲,系该公司职工。
委托代理人:郑元章,山东柏瑞(北京)律师事务所律师。
被申请人(一审第三人、二审被上诉人):丁义华。
再审申请人俞勇、青岛海川建设集团有限公司(以下简称海川公司)因与被申请人丁义华建设工程施工合同纠纷一案,不服青岛市中级人民法院(2013)青民一终字第1121号民事判决,向本院申请再审。本院于2015年1月19日作出(2015)鲁民提字第15号民事裁定,提审本案。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。再审申请人俞勇及其委托代理人杨统河、何翠,再审申请人海川公司的委托代理人张雪莲、郑元章,到庭参加诉讼,被申请人丁义华经传票传唤,无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
一审原告俞勇于2012年6月6日向青岛市城阳区人民法院起诉称:2001年5月28日,俞勇、海川公司双方签订中央直属青岛棉花储备库工程项目《补充协议》,约定海川公司将上述工程中除八幢棉花储备库散水之外的全部建筑安装工程和旧库修缮工程交由俞勇组织施工。双方对管理形式、双方责任、材料供应、工程款支付结算、设计变更等事项均进行了详细约定。协议签订后,俞勇即组织人员及设备进场施工,现依约完成工程施工义务并交付使用。工程结束后,海川公司在支付俞勇部分工程款后迟迟不与俞勇对工程量及工程总造价进行书面结算,导致俞勇无法要求海川公司支付工程款。现山东泰和信工程造价咨询有限公司出具的城司建委鉴字(2009)第1号工程造价鉴定报告书认定俞勇施工工程总造价为8444281.73元,海川公司扣除已支付部分款项外,尚欠俞勇工程款200万元。该款经俞勇多次催要,但海川公司拒付至今。为维护俞勇合法权益,请求判令:1、海川公司支付俞勇工程款200万元及逾期付款利息;2、诉讼费用由海川公司承担。
海川公司辩称:1、俞勇施工工程已经青岛市市北区人民法院(2007)北民一初字831号民事判决书审理判决完毕,该判决生效且已执行完毕,海川公司已将涉案工程款全部付清,根据“一事不再理”原则,应驳回俞勇起诉。2、俞勇起诉依据的鉴定书并未确认俞勇施工造价,且鉴定书已经中级法院依法撤销,不具备法律效力,俞勇所诉无法律依据,综上,请求依法驳回俞勇的诉讼请求。
丁义华申请法院追加其为第三人,并述称:涉案工程是丁义华承包的,丁义华是实际施工人,俞勇所诉损害了丁义华的合法权益。俞勇不是涉案工程承包人,涉案工程唯一承包方和实际施工人是丁义华,俞勇将工程承包合同卖给丁义华的价格是30万元。涉案工程造价,已经法院委托司法鉴定部门确认为8444281.73元,扣除预付款(包括水、电费及分摊费用)5751026.3元,余额为2693255.43元,属丁义华应得款项,海川公司应须偿还。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定,海川公司应须偿还丁义华逾期拖欠工程款利息为2060724元。
针对丁义华陈述,俞勇辩称:涉案工程系俞勇承包,与丁义华无关,丁义华无权在本案中提出任何诉讼请求。
针对丁义华陈述,海川公司辩称:俞勇与海川公司签订协议,在施工过程中是与俞勇发生业务关系,并未与丁义华直接发生业务关系,且涉案工程款已全部支付给俞勇,丁义华无权另行主张。
为支持其诉讼主张,俞勇在一审中向法庭提供下列证据:
1、补充协议1份,证明俞勇、海川公司之间存在工程承包关系,俞勇是涉案工程实际施工人。
2、城司建委鉴字(2009)第1号鉴定报告书及(2008)城民初字第2248号民事判决书各1份,证明俞勇是涉案工程实际施工人,涉案工程已经竣工验收并投入使用,鉴定对涉案工程款及工程总量进行了确认,海川公司尚欠俞勇工程款200万元。
3、工程结算书1份,证明涉案73万元并非总价款,不含保修金。
4、协议书1份,证明海川公司提供的该协议经涂改,该协议不具备证据效力,不能证明其所要证明的事实。
为支持其诉讼主张,海川公司在一审中向法庭提供下列证据:
1、(2007)北民一初第831号民事判决书1份,证明俞勇、海川公司于2005年12月15日就涉案工程进行对账后达成还款协议,俞勇依据该还款协议向青岛市市北区人民法院起诉,要求支付工程款及违约金,法院作出判决,该判决已生效并履行完毕。该判决书查明事实证实还款时间是2005年12月15日,支付时间是2006年底,据此俞勇请求已过诉讼时效。
2、协议书1份,证明工程欠款73万元是俞勇、海川公司根据结算资料所确认的最终欠款,该欠款含保修金,签订本协议后,于2005年12月15日就工程欠款73万元达成协议书。
3、收据及发票一宗,证明海川公司向南通三建九分公司支付工程款6679249.68元、市北法院判决执行款项73万元及代付材料款43万元,共计支付7839249.68元。另海川公司支付棉花库工程大量材料款及工程款,款项入账为北京华大公司及南通三建九分公司。
4、工业品买卖合同复印件1份,证明配电箱是由棉花库项目部采购。
5、加工定作合同、吊装施工合同及结算书复印件各1份、收据7份,证明棉花库工程钢支撑由青岛建筑构件厂施工,海川公司支付款项1131420元,钢支撑吊装由青岛市机械化施工公司施工后进行了结算。
6、建筑工程分包合同1份及收据7份,证明棉花库工程施工图纸范围内的室内外消防安装、电气、采暖管道安装等由青岛二建安装工程公司施工,海川公司向其支付工程款737700元。
7、城司建委鉴字(2009)第1号鉴定报告异议书两份,证明海川公司曾就涉案鉴定报告书提过异议,现坚持该异议。
为支持其诉讼主张,丁义华在一审中向法庭提供下列证据:
1、内部合作书1份,证明丁义华是实际施工人,丁义华工程承包权是以30万元价格从俞勇处购买。
2、路费开支单据26份(第1、26份为复印件),证明涉案工程参建工人都是丁义华组织的,工人进场费仅是其中一部分,俞勇始终未出分文。
3、木工组协议及承包合同各1份,证明涉案工程不是俞勇所承包,合同上没有俞勇签字。
4、水电班协议1份,证明涉案工程不是俞勇所承包,合同上没有俞勇签字。
5、开工费用单据9份及汇总单据1份,证明丁义华是涉案工程实际承包及施工人。
6、配电箱订货合同1份,证明配电箱是丁义华所采购,该证据只有承包人和实际施工人才能提供,俞勇不能提供。
7、工人伙食费开支凭证10份,证明丁义华是涉案工程实际承包及施工人,工人伙食费由丁义华支付,大部分有本人签字。
8、考勤表、职工明细账及木工组伙食费单据各1宗,证明涉案工程所有施工工人都由丁义华组织管理、核对工日、承认劳务开支并支付生活费。
9、建筑机具租赁合同8份、产品购销合同4份及加工定作合同3份,证明工程所需材料都是丁义华直接签订合同,进一步证实了涉案工程是丁义华承包并独立核算。
10、入库单16份,证明涉案工程所需要一切材料都是丁义华购进和垫资的。
11、发票17份、收据5份及材料明细单3份,证明施工预付款项都是凭发票支取,这些发票都在丁义华手中,说明丁义华是自负盈亏,独立核算。
12、欠条3份,证明工程所需材料都是丁义华出资并承担任务。
13、欠条4份,证明工程所需材料都是丁义华出资并承担任务。
14、结算单1份及收条4份,证明工程所需材料都是丁义华出资并承担任务。
15、收条31份,证明施工过程中所需要的材料款都是丁义华支付的,丁义华是实际施工人。
16、图纸会审记录1份及设计变更8份,证明丁义华是承包人和实际施工人,有独立核算和自负盈亏的系列书证。
17、分项工程预算表4份,证明丁义华是承包人和实际施工人,有独立核算和自负盈亏的系列书证。
18、隐患整改通知书、罚款通知单及安全技术交底各1份,证明丁义华是承包人和实际施工人,有独立核算和自负盈亏的系列书证。
19、工人工资表18份及欠条78份,证明丁义华是承包人和实际施工人,有独立核算和自负盈亏的系列书证。
20、借条7份、付款凭证1份、欠条1份及现金流水账1宗,证明丁义华既是承包人又是实际施工人,有独立核算和自负盈亏的系列书证。
21、应摊费用表、已付款对账清单及付款单各1份,证明丁义华向北京华大公司追要工程款,而北京华大公司最终对预付款签字确认,证明丁义华是真正的承包人。
22、尾款支付申请报告1份,证明工程结束后两年,项目部联营单位北京华大公司仍然要求青岛二建支付丁义华工程款,进而说明丁义华是实际施工人。
23、付款单及收条各1份,证明涉案工程结束两年后,青岛二建仍将工程款直接付给丁义华,丁义华又将该17万元中的7万元付给了水泥供应商兰玉珍。
24、情况说明1份,证明涉案工程结束后,青岛二建伙同俞勇吞吃丁义华工程款后,丁义华找到总包单位,青岛二建承诺此后付款必须俞勇、丁义华同时到场才支付工程款。
25、建设部批文复印件、劳社部告知单及市建管局答复复印件各1份,证明丁义华为讨要工程款到中国建设部上访,而建设部核查后又转批山东省建设厅清欠办处理,证明丁义华是实际施工人。
26、会议纪要两份,证明山东省清欠办查实后,组织青岛二建同丁义华进行结账,并由青岛建管局进行督办。
27、工程量核对日志1宗,证明丁义华与青岛二建对账,证明丁义华是实际施工人。
28、(2008)城民初字第2248号判决书1份,证明涉案工程总造价为8444281.73元,审计费用海川公司支付9万,丁义华支付3万元。
29、活期存折明细1份,证明工程完工后,海川公司一次性支付丁义华80万元工程款。
30、竣工报告、证明及通知各1份,证明涉案工程2001年12月底竣工。
31、(2005)鲁民一终字第129号民事判决书及建设工程施工合同各1份,证明俞勇、海川公司之间签订的合同无效,同时证明俞勇无资质履行合同。
32、发票1份,证明丁义华为鉴定花费6000元,应由俞勇负担。
针对俞勇提供的上述证据,经质证,就俞勇提供的证据1,海川公司无异议;丁义华对其真实性无异议。就俞勇提供的证据2,海川公司对其真实性无异议;丁义华对其真实性无异议。就俞勇提供的证据3,海川公司对其真实性有异议;丁义华对其真实性不能确认。就俞勇提供的证据4,海川公司对其真实性无异议;丁义华对其真实性有异议。
针对海川公司提供的上述证据,经质证,就海川公司提供的证据1,俞勇对其真实性无异议;丁义华对其真实性无异议。就海川公司提供的证据2,俞勇对其真实性有异议;丁义华对其真实性无异议。就海川公司提供的证据3,俞勇对其真实性无法确认;丁义华有其签字的真实性认可,其余不认可。就海川公司提供的证据4,俞勇对复印件不予质证;丁义华对其真实性无异议。就海川公司提供的证据5,俞勇对两份合同及结算书真实性有异议,对收据真实性无异议;丁义华对其真实性无异议。就海川公司提供的证据6,俞勇对其真实性无法确认;丁义华对分包合同真实性有异议,对收据真实性无异议。就海川公司提供的证据7,俞勇对其真实性无异议;丁义华对其真实性有异议。
针对丁义华提供的上述证据,经质证,就丁义华提供的证据1,俞勇对其真实性有异议;海川公司对其真实性有异议。就丁义华提供的证据2,俞勇对其真实性无法确认;海川公司对其真实性无法确认。就丁义华提供的证据3,俞勇对其真实性无异议;海川公司对其真实性无法确认。就丁义华提供的证据4,俞勇对其真实性无法确认;海川公司对其真实性无法确认。就丁义华提供的证据5,俞勇对其真实性无异议;海川公司对其真实性有异议。就丁义华提供的证据6、7、8,俞勇对其真实性无法确认;海川公司对其真实性无法确认。就丁义华提供的证据9、10、11,俞勇对其真实性无异议;海川公司对其真实性有异议。就丁义华提供的证据12,俞勇对其真实性无法确认;海川公司对其真实性无法确认。就丁义华提供的证据13,俞勇对其真实性无异议;海川公司对其真实性有异议。就丁义华提供的证据14、15,俞勇对其真实性无法确认;海川公司对其真实性有异议。就丁义华提供的证据16,俞勇对其真实性无法确认;海川公司对其真实性无法确认。就丁义华提供的证据17,俞勇对其真实性无异议;海川公司对其真实性有异议。就丁义华提供的证据18,俞勇对其真实性无法确认;海川公司对其真实性无法确认。就丁义华提供的证据19,俞勇对其真实性无异议;海川公司对其真实性无法确认。就丁义华提供的证据20,俞勇对有其签名的真实性无异议,对其他真实性无法确认;海川公司对其真实性无法确认。就丁义华提供的证据21、22,俞勇对其真实性无法确认;海川公司对其真实性无法确认。就丁义华提供的证据23,俞勇对付款单真实性无异议,对收条真实性无法确认;海川公司对其真实性无法确认。就丁义华提供的证据24,俞勇对其真实性无异议;海川公司对其真实性无异议。就丁义华提供的证据25,俞勇对其真实性无法确认;海川公司对建设部批文和市建管局答复真实性无法确认,对劳社部告知单真实性无异议。就丁义华提供的证据26,俞勇对其真实性无法确认;海川公司对其真实性无异议。就丁义华提供的证据27,俞勇对其真实性无异议;海川公司对其真实性有异议。就丁义华提供的证据28、29、30、31,俞勇对其真实性无异议;海川公司对其真实性无异议。
青岛市城阳区人民法院一审查明:一、中央直属青岛棉花储备库工程,系海川公司通过招投标中标。2001年5月11日,海川公司与中央直属棉花储备库筹建处签订《建筑工程施工合同》。后海川公司通过北京华大和业建筑科技发展有限公司(以下简称“北京华大公司”)总经理张洪武将该工程完全转包给中建六局二公司,并与之签订了《建设工程施工合同》,但该份施工合同并未实际履行,而是由海川公司与北京华大公司分别派员共同组建了青岛市第二建筑工程公司棉花库项目部(以下简称“棉花库项目部”),该项目部未在有关部门进行合法注册登记,不具备独立承担民事责任的资格。2001年5月,棉花库项目部与南通三建八分公司经理顾雪平签订《补充协议》,该协议约定海川公司将其承包的中央直属青岛棉花储备库工程的部分工程分包给南通三建八分公司,双方对各自的权利义务作了具体约定。补充协议签订后,南通三建(八分公司)按棉花库项目实际交付的工程量(3#-8#库房)将6个库房施工完毕并通过竣工验收及备案。2001年5月28日,棉花库项目部与俞勇签订《补充协议》,该协议约定棉花库项目部将招标文件中除八幢棉花储备库散水以外的全部建筑安装工程和旧库修缮工程交由俞勇组织施工,承包方式为包工包料,工程造价6670000元(不含旧库工程修缮量),双方同时对管理形式、双方责任、材料供应、工程款结算支付及设计变更等事项进行了约定。涉案工程于2001年5月份开工,2001年12月竣工。实际施工工程范围包括1号、2号棉花库工程,3号、4号棉花库基础工程、附属设施工程及变更追加工程等。
二、丁义华为证明其为涉案工程实际施工人,提交了一份称由俞勇书写的《内部合作书》,载明:“南通三建俞勇与南通六建东城建筑站丁义华同志结为亲戚关系,共同合作建筑工程,俞勇负责承接、洽谈合同签订中建六局、青岛中央直属棉花库分包工程。丁义华负责现场施工、进度、安全,保质保量完成任务。丁义华并负责该项目的利润测定。现双方测定认可,该项目双方利润指标在陆拾万元,利润分成各占一半(以上利润除去拾叁万的其它费用,这拾叁万元的费用尽量在增补项目上支出)。双方精诚长期合作。”俞勇对该《内部合作书》真实性有异议,认为没有经其签字确认。丁义华为此申请对该《内部合作书》上手写字迹进行司法鉴定,青岛市城阳区人民法院予以准许,并依法委托青岛正源司法鉴定所,该鉴定所青正司鉴(2012)文痕鉴字第358号司法鉴定意见书鉴定意见为“检材《内部合作书》首行‘南通三建俞勇’及第三行‘俞勇负责承接’中两处‘俞勇’笔迹与提供的样本上俞勇书写的签名均是同一人所写。”丁义华为此垫付司法鉴定费6000元。俞勇、海川公司及丁义华均未在法院指定期限内对该鉴定意见提出异议。
三、2006年1月26日,海川公司工作人员卢强出具《情况说明》,内容为:“因代付款俞勇及姜华(丁义华)之间有争议,所以在以后的付款中必须由俞勇、姜华到场才予以支付”。因丁义华向有关部门投诉海川公司拖欠其涉案工程款,建设部稽查办公室建稽举转字(2006)第113号批文批转山东省建设厅调查处理。2007年11月1日,青岛市建筑工程管理局建筑队伍管理处答复丁义华称:城阳区中央直属棉花库工程在项目承揽、工程发包、施工中各方管理混乱,与青岛二建公司(被告)签订分包合同的南通三建九公司经核实为俞勇私自设立,南通三建集团公司无此建制的单位。鉴于双方在承包合同责任人确认、承包款领取、工程量审定数额等方面存在诸多争议,且分包合同的合法性、证据的有效性需法定权威部门确认,建议丁义华向有管辖权的法院提起诉讼。2007年11月7日的《会议纪要》载明:“由于青岛棉花库工程施工过程中分包的施工范围及付款情况存在争议,现有省清欠办、青岛市建管局协调解决意见如下:1、参加工程量核对人员:由青岛市建管局督办,青岛二建公司、南通三建公司、丁义华;2、由丁义华分别提出由俞勇签订合同施工范围及在南通三建公司顾雪平签订合同施工范围的工程结算,再由以上参加人员共同认可;3、工程量核对后,财务结算由有关部门确认后解决;4、对账时间和地点:2007年11月12日,青岛二建公司。”2007年11月15日至2008年1月8日,海川公司与丁义华对涉案工程量进行了核对,双方在《工程量核对日志》上签字认可。2008年1月25日,海川公司工作人员卢强、青岛建管局王季良、丁义华及陈本付签字“定于08年2月25日在二建五分公司继续对帐,由青岛建管局督办。”
四、后因海川公司与丁义华核对工程量未果,海川公司遂于2008年6月19日向一审法院起诉俞勇、丁义华,请求判令:1、依法确认海川公司与俞勇、丁义华之间的工程量及工程款;2、申请法院委托有关部门对海川公司、俞勇、丁义华之间所发生的工程量及工程款进行审计。该院为此委托山东省泰和信工程造价咨询有限公司对丁义华为海川公司完成工程的价款进行了鉴定,该公司出具的城司建委鉴字(2009)第1号鉴定报告书鉴定结果分为两部分:第一部分为海川公司认可由丁义华施工的部分,具体说明如下:1、1号棉花库工程造价为643510.92元;2、2号棉花库工程造价为643510.92元;3、600立方米矩形清水池工程,双方就商品砼由谁购买存在争议,如由丁义华购买,本工程造价为270405.44元;如不是丁义华购买,造价为195885.02元;4、污水处理站的工程造价为163386.79元;5、设备用房工程造价为701836.47元;6、综合楼工程造价为973359.96元;7、内外墙涂料工程造价为636988.91元;8、场区道路工程造价为1434706.05元;9、库区西大门及门卫工程造价为53536.08元;10、综合楼、设备用房、1#2#棉花库的门卫室、污水处理站安装工程造价为249302.26元。第二部分为海川公司不认可由丁义华施工的部分,具体说明如下:1、配电箱、伸缩门、综合楼风机的费用为342136.08元;2、3号、4号棉花库基础工程的造价为135105.74元;3、棉花库钢支撑及变更的造价为77623.24元;4、场区(一小部分)给水及消防工程造价为89447.74元;5、场区(室外)电气、采暖工程造价为443365.05元;6、现场签证及变更部分的造价为1510124.68元;7、室外电气变更增加的造价为128964.55元。山东泰和信工程造价咨询有限公司就海川公司对鉴定报告提出异议的答复意见为:1、关于报告书名称主体,本次鉴定的目的是就实际施工人丁义华的工程量造价作出鉴定,俞勇与工程量及工程造价无直接关联,故鉴定报告不出现;2、工程量方面:a、关于棉花库定刷乳胶漆问题,海川公司坚持只刷了石灰大白浆,后经现场取证证明为乳胶漆;b、1-2号棉花库15项及30-32项应下调6234.56元×2栋=12469.12元;c、场区道路及配沙石垫层由谁施工及道路工程量的取定已在报告中详细说明,在此不赘述;d、第8.10项调减27522.91元+13037.12元=40560.03元。
五、另查明,2003年9月19日,丁义华与北京华大公司项目部进行对账后,确认无争议的已付款数额为5447515.04元(含低压配电柜款项140000元),应由丁义华应摊费用为163511.59元。2004年1月15日,丁义华通过海川公司项目经理王伟领取工程款170000元。丁义华认可所收工程款数额为5781026.63元(5447515.04元+163511.59元+170000元),其中2002年2月7日活期存折中的300000元、500000元及2004年1月15日支付的170000元是由海川公司支付的,其余都由北京华大公司青岛项目部支付的。
青岛市城阳区人民法院一审认为:海川公司经中央直属青岛棉花储备库工程招投标程序中标后,未经发包方同意,将该工程再次转包的行为,违反了我国法律强制性规定,应为无效行为。因此海川公司与中建六局二公司签订的《建设工程施工合同》及未经合法注册的棉花库项目部分别与南通三建(八分公司)、俞勇签订的《补充协议》,均应为无效合同。
经青岛正源司法鉴定所司法鉴定确认《内部合作书》中的“俞勇”由俞勇本人所书写,丁义华为此垫付的司法鉴定费6000元系因俞勇否认所产生,故该费用应由俞勇负担。因该《内部合作书》明确载明俞勇在涉案工程的义务为负责承接、洽谈合同签订中建六局、青岛中央直属棉花库分包工程,权利为分享工程利润一半300000元,故涉案《补充协议》虽由俞勇签订,但俞勇在本案中未提交任何有关该《补充协议》由其实际履行的有效证据,俞勇所诉证据不足,于法无据,对其诉请不予支持。相反,丁义华为证明其为涉案工程实际施工人,垫付材料款及人工费,向法院提交了工人进场路费开支凭证、水电用工协议、工人伙食费开支凭证、工人考勤表及往来明细、购料合同、工地材料入出库单、材料购买发票、材料款欠条存根、图纸会审记录、设计变更记录、分项工程预算表、隐患整改通知书、罚款通知单、安全技术交底、竣工报告、证明及通知、工人工资表及欠条、借条、付款凭证、现金流水账、应摊费用表、已付款对账清单及付款单、尾款支付申请报告、情况说明、建设部批文、劳社部告知单、市建管局答复、会议纪要、工程量核对日志、活期存折明细等书面证据,上述证据已形成完整的证据链条,足以证实丁义华自始至终参与了涉案工程,在涉案工程中垫付材料款及人工费的事实,故丁义华作为涉案工程实际施工人,应享有涉案工程权利义务,有权主张涉案工程价款及欠付工程价款所造成的损失。由于海川公司作为涉案工程名义施工单位和转包人,已经生效的山东省高院(2005)鲁民一终字第129号民事判决书判决需向南通三建(八分公司)支付剩余工程款,故海川公司在本案中亦应向丁义华承担支付剩余工程款的法定义务。
关于海川公司应付丁义华的工程价款数额问题。因海川公司与丁义华核对工程量未果,遂于2008年6月19日向城阳区人民法院起诉确认涉案工程量及工程款,并申请法院委托有关部门进行审计,该院依法委托山东省泰和信工程造价咨询有限公司对丁义华为海川公司完成工程的价款进行了鉴定,该公司为此出具的城司建委鉴字(2009)第1号鉴定报告书确认无争议部分的价款为5770543.8元。关于有争议部分的价款2726767.08元,海川公司仅对配电箱、棉花库钢支撑及变更、场区(一小部分)给水及消防工程、场区(室外)电气、采暖工程、室外电气变更增加部分价款有异议,城阳区人民法院对此做出一一评析。关于配电箱价款,丁义华虽认可海川公司提交的其与青岛东方正泰成套设备有限公司2001年10月25日签订的配电箱合同真实性,但从丁义华与北京华大公司项目部2003年9月19日的对账清单可以确认丁义华已承担配电箱费用140000元,故鉴定报告书确认的配线箱费用应由丁义华享有。关于棉花库钢支撑及变更,海川公司提交的有效证据仅能证实棉花库钢支撑由其吊装,而丁义华主张的是钢支撑制作(焊接)、油漆费用,对此鉴定报告书并未鉴定吊装费用,故城阳区人民法院对海川公司的该异议不予采信。关于场区给水及消防工程,丁义华认可海川公司交由他人施工,但丁义华主张仅施工了一小部分,都有材料发票证实,故城阳区人民法院对海川公司的该异议亦不予采信。关于场区(室外)电气、采暖工程及室外电气变更增加部分价款。因海川公司提交分包合同“电气、采暖、管道安装等”字样与原合同笔墨深浅不一,应属私自添加,城阳区人民法院对此不予采信。故城阳区人民法院依法确认海川公司应付丁义华的工程价款数额为:5770543.8元+2726767.08元-53029.15元(鉴定报告书调减的部分)=8444281.73元。关于所收工程款数额问题,因海川公司提交的证据不能证实其已支付丁义华的具体数额,依据最高人民法院证据规则的有关规定,认定丁义华所收工程款为其认可的5781026.63元。据此,海川公司尚欠丁义华工程款数额为:8444281.73元-5781026.63元=2663255.1元,并应偿付丁义华经济损失46165元及承担以2663255.1元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算的自2004年1月15日起至判决生效之日止期间的经济损失(总额不超过2060724元)。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条,《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,城阳区人民法院于2013年2月20日作出(2012)城民初字第2231号民事判决:一、海川公司于判决书生效后十日内支付丁义华工程款人民币2663255.1元。二、海川公司于判决书生效后十日内偿付丁义华经济损失人民币46165元并承担以2663255.1元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算的自2004年1月15日起至判决生效之日止期间的经济损失(总额不超过2060724元)。三、俞勇于判决书生效后十日内支付丁义华司法鉴定费人民币6000元。四、驳回俞勇的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元,由俞勇负担。
海川公司上诉称:一、(2007)北一民初字第381号判决书、(2008)城民重初字第2248号判决书以及(2012)青民一终字第1453号判决书已经确定俞勇为涉案工程的实际施工人,一审法院又认定丁义华为涉案工程的实际施工人,其判决与之前法院生效判决相抵触。二、现有的证据不能证明丁义华是涉案工程的实际施工人。丁义华在一审中提交的工人进场路费、水电用工协议、工人伙食开支凭证等材料均不能直接证明其为涉案工程实际施工人。通过俞勇与丁义华签订的所谓“内部合作书”的约定分工,丁义华负责现场施工、进度、安全保质保量完成任务,并负责该项目利润测定。按照分工,丁义华手中持有其提交的材料完全是正常的,在建设工程实际施工中,工程的管理人员都可以拿出与施工相关的材料,但不能因此确定其就是实际施工人。三、(2007)北一民初字第381号判决书、(2008)城民重初字第2248号等生效判决书除认定俞勇为涉案工程的实际施工人外,还认定了海川公司与俞勇已就工程进行结算(欠工程款总额73万元),还认定海川公司支付所欠付的工程款20万元已经执行完毕。在此情况下,一审法院再判令海川公司支付工程款,属重复支付,除有悖于之前的判决,还明显显失公平。四、即便是按照工程造价审核值,一审法院判令海川公司支付给丁义华的工程款数额也是有误的。1、一审法院认定的审核值是涉案工程全部造价,其中有部分是海川公司自己施工、部分由他人施工,还有经山东省高级人民法院判决而支付给南通三建的部分工程款。这部分工程款应当从审核值中扣除。例如:涉案工程3、4号楼基础工程是由南通三建八分公司施工,该事实已由(2003)青民一初字第99号判决书和(2005)鲁民一终字第129号判决书予以确认。按山东泰和信工程造价咨询有限公司的鉴定报告,该部分涉及的工程量为135105.74元。2、丁义华提交的所谓证据,大部分没有原件,该部分证据在未经当事人确认下,一审法院认定其效力并否认海川公司提交的其他证据是错误的,例如,有关配电箱的价款。3、一审法院认定的审计报告是给另一个案件所作,并非为丁义华而作的,一审法院认定“本院依法委托山东泰和信工程造价咨询有限公司对丁义华为海川公司完成工程的价款进行鉴定”有先入为主之嫌,因为在对涉案工程进行审核时,并没有确定丁义华为实际施工人。四、一审法院判令海川公司支付丁义华的工程款、损失费、逾期付款利息均无依据。1、丁义华以独立请求权的第三人向法院提交的追加第三人申请书,但并未提交独立请求的诉状。2、一审判令海川公司支付给丁义华的经济损失46165元的依据不知从何而来。3、一审判令海川公司支付给丁义华的付款利息自2004年1月15日起算是完全错误的。4、丁义华计算的利息损失数额是否正确不得而知,而一审法院照搬其计算的数额是错误的。五、俞勇和丁义华之间是合作或雇佣关系,如果俞勇没有给付丁义华工程款,应由其承担责任,与海川公司无关。综上,一审法院认定事实错误,审理程序有缺陷,请求二审法院查清事实,依法驳回丁义华的诉讼请求。
丁义华答辩称:海川公司的上诉理由不能成立。丁义华是涉案工程的真正的承包和唯一的实际施工人。海川公司作为工程发包方,本应清楚工程是谁承包和实际施工的,事实是工程款是丁义华领取并支付使用的,但海川公司却偏偏不承认,在其心目中俞勇是其“心仪”的实际施工人,实在是指鹿为马。早在2008年6月15日,海川公司当时是将俞勇和丁义华作为两个被告一起诉向法院的,自己分不清谁是真正的承包和实际施工人,时至今日,居然敢说谎讲俞勇属涉案工程实际施工人的身份已被青岛市市北区人民法院和城阳区人民法院以及青岛市中级人民法院所确认,其中海川公司一直主张的青岛市市北区人民法院(2007)北一民初字第381号判决,系海川公司欺诈所得,丁义华保留要求追究海川公司和俞勇演双簧戏、知法犯法和骗取法律文书吞吃数百名农民工兄弟血汗钱的刑事责任的权利。海川公司上诉称丁义华一审中提交的工人进场费、水电用工协议,工人伙食开支等等均不能直接证明其为涉案工程的实际施工人,而实际上丁义华在一审中提交的证据有34份之多。丁义华施工所建工程包括3、4号库的基础,及关于高压配电柜、低电配电柜款项已计入预付工程款中的事实,已经一审确认,海川公司的上诉无事实与法律依据。综上,海川公司不顾事实,完全目无法纪,坑害、折磨、蹂躏数百名农民工兄弟于水深火热之中十多个寒暑,使好多家庭破裂,好多人前途丧失,其上诉理由不成立,请求二审法院驳回其上诉请求。
俞勇答辩称:对海川公司上诉理由的第一、二项没有异议。
俞勇上诉称:一、一审法院认定事实不清,将丁义华认定为实际施工人确属错误。涉案工程系俞勇签订合同分包所得并施工完成,丁义华只是俞勇雇佣的施工人员,俞勇全权委托其负责工程施工任务并支付其人工费。工程结束后俞勇为结算工程款要求其上交全部施工凭证,包括人工费,水电用工费,工人伙食费、购料合同、购料发票以及工程文书等,但其一直拒绝提交,意图侵占涉案工程的工程款。该事实已经(2008)城民初字第2248号、(2012)青民一终字第1453号民事判决确认,但一审法院在审理过程中不顾事实,仅凭丁义华提交的几份无效证据,就认定丁义华是涉案工程的实际施工人,实属错误。二、丁义华主张以30万元的价格从俞勇处购买涉案工程,与事实不符。一审法院对此审查证据不严,以无效证据作为定案依据,所做判决必然错误。丁义华提交的“内部合作书”,没有俞勇的签字确认,俞勇从未作出将涉案工程卖予丁义华的意思表示,且俞勇也从未收到过丁义华支付的30万元工程购买款。综上所述,一审法院认定事实不清,审查证据不严,以无效证据作为定案依据所作判决必然错误,故请求:1、依法撤销青岛市城阳区人民法院(2012)城民初字第2231号判决书;2、依法判令海川公司支付俞勇工程款人民币2663255.1元及逾期利息;3、本案诉讼费用由海川公司、丁义华承担。
海川公司答辩称:对俞勇上诉所称的其是涉案工程的实际施工人没有异议,但海川公司已经按照约定向俞勇支付了全部的工程款,该约定也经法院判决认可,海川公司已经没有再向俞勇支付工程款的义务。同时,根据一事不再理的原则,其也无权再向法院提起诉讼。
丁义华答辩称:本案的事实清楚,涉案工程虽然是俞勇所承接,但其承接后就以30万元人民币的价格直接卖给了丁义华,是丁义华实际所建。俞勇称其向丁义华索要承包承建工程资料,丁义华不给,也不是事实。既然俞勇没有涉案工程的承包、承建资料,又是如何把海川公司起诉到青岛市市北区人民法院并获得判决的?故,俞勇的上诉理由不成立,请求二审法院予以驳回。
青岛市中级人民法院二审中,俞勇提交51份证据,欲证明自己系涉案工程的实际施工人,其中补充协议、管理人员名单在一审中已提交并经质证,其余49份证据是:1、购买手机发票二张:俞勇购买五部手机发给俞翔、丁义华等人;2、通用发票:俞勇投资购买切断机等机械设备;3、复印费单据:工程复印图纸俞勇批报;4、欠条:材料员俞翔书写,俞勇在反面批示;5、俞勇申领的五万元工程款收条:俞勇申领后交给丁义华,丁义华出具收条,其中俞勇将4万元交给丁义华作为工人进场的费用;6、借款单:俞勇申请的5万元工程材料款及生活费;7、借款单:俞勇购买杯口铁板申领的工程款1.5万元;8、借条:俞勇借兰经理1万元,该借条中丁义华的身份很明确是现场经理;9、材料购买协议:俞勇购买竹模板安全网等材料5.6万元;10、开工典礼费用:海川公司项目部副经理孙建新书写,俞勇批意见;11、关于延误施工进度的说明:丁义华书写汇报给俞勇;12、综合楼设备用房进度计划:丁义华书写汇报给俞勇;13、工程款急需资金:丁义华书写汇报给俞勇;14、补充协议书:海川公司项目部与俞勇订立的工程补充协议;15、平头材料:材料员购买,俞勇在反面批示;16、刀片:材料员购买,俞勇在反面批示;17、棉花库支出明细表:海川公司项目部会计张武城书写,出具给俞勇;18、批准工程款:海川公司项目部会计张武城书写,出具给俞勇;19、工程结算清单:海川公司项目部会计张武城书写,出具给俞勇;20、用款计划:丁义华书写,汇报给俞勇;21、路灯、红砖等:丁义华书写、汇报给俞勇;22、材料需用计划:丁义华书写,汇报给俞勇;23、资金使用报表:丁义华书写,汇报给俞勇;24、材料及租赁费欠款:材料员俞翔书写汇报给俞勇;25、俞翔工资单:由财务徐晓云出具,并要求向俞勇结算,俞勇有批示,后俞勇支付该款;26、借款单:徐晓云作为经办人向海川公司项目部借款。对方要求实际施工人俞勇作为借款人签字;27、棉花库工程预算定额用工:丁义华书写汇报给俞勇,俞勇在反面批示;28、领取支票说明:财务徐晓云书写汇报给俞勇;29、借条:肥城安装公司刘伟出具,俞勇批示;30、委托书对账单应摊费用表:俞勇因身体原因委托丁义华去北京华大公司对账,丁义华对账后将对账单交给俞勇;31、借据:俞勇为组织施工向陆德明借款及还款情况;32、陈发出具的证明:陈发证明俞勇是实际施工人及陈发的工种;33、青岛市李沧区人民法院(2003)李民初字3351号判决:法院查明在2001年12月12日俞勇在天津浩强公司的工程款申请表中批示;34、工程款申请表:天津浩强公司的,俞勇批示同意支付;35、北京友谊医院病历:俞勇被天津浩强公司逼债,跳楼摔伤情况;36、陈旭生出具的证明:陈旭生证明俞勇被逼跳楼受伤及送医院情况;37、协议书:证明俞勇是实际施工人;38、邵尚贵出具的证明:证明俞勇作为实际施工人,向其购买水泥;39、纪家奎出具的证明:证明俞勇作为实际工人向其购买砂子等材料;40、欠条:财务徐晓云出具,欠矫欣发工资,俞勇批示后要求丁义华在工程款中支付,后丁义华未支付由俞勇支付的;41、承包合同:丁义华受俞勇委托与涂料承包人郝代福签订的合同;42、郝代福出具的证明:证明郝承包涂料的过程,同时证明俞勇是实际施工人,丁义华是俞勇请的工地负责人及郝的工程款是俞让丁支付的;43、工作记录:俞勇的工作记录,真实的记录了涉案工程从开工到施工的主要经济往来及实际施工的一些情况,足以证明俞勇是实际施工人;44、俞翔出具的证明:证明俞勇是实际施工人,买手机及丁义华作为施工员的情况;45、姜森林工资收条:俞勇支付工人工资情况;46、卞树华工资收条:俞勇支付工人工资情况;47、钱桂芳中介费收条:俞勇支付工程中介费情况;48、张志清中介费收条:俞勇支付工程中介费情况;49、俞勇陈述材料:俞勇从承接工程到实际组织施工的过程,证实俞勇是实际施工人。
俞勇对二审中才提交上述证据的辩解是:一些是俞勇的一审的委托代理人不允许俞勇提交,还有一些是一审开庭后才收集到的,后者包括证据1-9、11-13、18、20-25、27-30、33、38-40、42-48,开庭之后收集是指开庭之前没有条件收集,开庭之后才有条件收集。
海川公司对俞勇二审中提交的证据的质证意见:对证据14、37无异议;证据19需要落实;其余的证据均是俞勇与丁义华之间往来的书证,其真实性无法确定,但如果这些证据是真实的,则更加证明一审判决丁义华是实际施工人是错误的。
丁义华对俞勇二审中提交的证据的质证意见:对证据1,真实性无异议,手机是俞勇购买的,但钱丁义华已经给俞勇了;对证据2,真实性有异议,丁义华没有见过该发票,若真如俞勇所说是投资,不可能在整个工程中只投资1万元;证据3,真实性无异议;证据4,真实性有异议,不能证明这个钱是用在涉案工程上的;证据5,真实性无异议,但对证明事项有异议,只能证明俞勇从丁义华处支取了1万元;证据6,对真实性无异议,但是原件在丁义华手上,并按甲方要求由丁义华重新打了一个新条;证据7,质证意见同证据6;证据8,对真实性无异议,但原件在丁义华手上,俞勇从兰经理处借的1万元是丁义华还的;证据9-24,真实性有异议;证据25,真实性部分有异议,部分没有异议。这是工资的欠条,由徐晓云出具的,上面写的很清楚,丁义华的父亲还给俞翔500元,如果丁义华不是实际承包人,丁义华的爱人徐晓云不可能出具这个欠条,丁义华的父亲也不可能还这个钱;证据26,对真实性无异议,这个条只能证明,俞勇从丁义华爱人徐晓云手上付了管理费;证据27,对真实性有异议;证据28,对真实性有异议;证据29,真实性无异议,但原件在丁义华手上;证据30,真实性有异议。即使是真实的也证明了俞勇不是工程的实际承包人;证据31,对真实性有异议,即使是真实的也不能证明俞勇借的钱用在工程上;证据32,对真实性无异议;证据33,对真实性无异议,但需要说明的是,俞勇私下跟浩强公司签订了一份合同,没有得到丁义华的同意,后来在支付工程款的时候,丁义华根本就没有进行确认,最终这笔钱是由南通三建起诉本人,由本人还的;证据34,对真实性有异议,付款的原始凭条在丁义华手上,是由丁义华支付的;证据35,对真实性有异议,也与本案无关;证据36,对真实性有异议;证据37,对真实性有异议,而且一个工程的工程款不可能凭借一张纸就定了;证据38,对真实性有异议,所有的水泥款都是丁义华支付的,原始凭条都在丁义华手上;证据39,对真实性有异议,所有的付款的证据都在丁义华手上,而且这个证据也不能证明谁是真正的承包人;证据40,对真实性无异议。但如果我们不是实际承包人,我爱人徐晓云不可能承担债务;证据41,对真实性无异议。但合同的原件在丁义华手上,而且合同是丁义华与郝代福签的;证据42,对真实性有异议,所有的款项都是丁义华支付的;证据43,对真实性有异议;证据44,对真实性有异议;证据45,对真实性有异议,几百个工人里,没有姜森林的工资表;证据46,对真实性有异议,涉案工程工地没有卞树华这个人;证据47、48、49,对真实性有异议。
俞勇二审中提交的证据2、4、9、10、11、12、13、15、16、17、18、19、20、21、22、23、24、25、27、28、30、31、34、35、36、38、39、42、43、44、45、46、47、48真实性无法确认,不予采信。俞勇二审中提交的证据1、3、5、6、7、8、14、26、29、32、33、37、40、41不能证明待证事实,不予采信。俞勇二审中提交的证据49系俞勇就案件相关事实的陈述材料,需结合其他事实来印证。
青岛市中级人民法院二审另查明,棉花库项目部北京华大公司的法定代表人田耕作为项目经理部代表与南通三建八分公司经理顾雪平签订《补充协议》,约定将其承包的中央直属青岛棉花储备库工程转包给南通三建,时间是2001年6月5日。青岛市中级人民法院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
青岛市中级人民法院二审认为:海川公司未经发包方同意,将工程违法转包给不具施工资质的俞勇,故其与俞勇签订的转包合同为无效合同,但涉案工程经竣工验收合格,海川公司应向实际施工人支付工程价款。根据各方的诉辩主张,本案的焦点问题有二:一、涉案工程的实际施工人是俞勇还是丁义华;二、海川公司就涉案工程应支付给实际施工人的工程款数额及利息如何确定。
关于第一个焦点问题,丁义华为涉案工程的实际施工人,理由是:第一,丁义华为证明其为涉案工程实际施工人,提交了一份由俞勇书写的《内部合作书》,载明:“南通三建俞勇与南通六建东城建筑站丁义华同志结为亲戚关系,共同合作建筑工程,俞勇负责承接、洽谈合同签订中建六局、青岛中央直属棉花库分包工程。丁义华负责现场施工、进度、安全,保质保量完成任务。丁义华并负责该项目的利润测定。现双方测定认可,该项目双方利润指标在陆拾万元,利润分成各占一半(以上利润除去拾叁万的其它费用,这拾叁万元的费用尽量在增补项目上支出)。双方精诚长期合作”。俞勇对该《内部合作书》的真实性有异议,丁义华为此申请对该《内部合作书》上手写字迹进行司法鉴定,经一审法院委托鉴定,鉴定结论是“检材《内部合作书》首行‘南通三建俞勇’及第三行‘俞勇负责承接’中两处‘俞勇’笔迹与提供的样本上俞勇书写的签名均是同一人所写”,俞勇、海川公司及丁义华均未在一审法院指定期限内对该鉴定意见提出异议,青岛市中级人民法院对丁义华所称的《内部合作书》系俞勇所书写的主张予以采信。据《内部合作书》约定,俞勇在涉案工程的权利义务为负责承接、洽谈合同签订中建六局、青岛中央直属棉花库分包工程,并分享工程利润的一半300000元。而丁义华的权利义务为负责现场施工、进度、安全,保质保量完成任务,并负责该项目的利润测定。第二,涉案工程的转包合同虽然系俞勇所签,但俞勇未提交有效证据证明其系该合同的实际履行者,其中,俞勇提交的涉案工程的涂料工程分包合同显示系丁义华所签订,俞勇辩解系其委托丁义华所签,但无有效证据证明这一辩解。俞勇主张丁义华系其雇佣参与涉案工程的施工,亦无有效证据,对俞勇的该项辩解和主张均不予采信。第三、俞勇在一审起诉书中主张,涉案工程总造价评估是8444281元,扣除海川公司已支付的,尚有2000000元未付。在一审庭审中又变更主张,称海川公司已支付6170000元,尚有2274281元未付,本案中只主张2000000元,其余的另行主张。在二审中又变更主张为从棉花库项目部领取了5781026元,后再次变更为领取了5540000元,海川公司支付了730000元。俞勇关于已收工程款情况的主张一直在变化中,且无有效证据证实。第四,丁义华为证明其为涉案工程实际施工人,垫付材料款及人工费,向法院提交了工人进场路费开支凭证、水电用工协议、工人伙食费开支凭证、工人考勤表及往来明细、购料合同、工地材料入出库单、材料购买发票、材料款欠条存根、图纸会审记录、设计变更记录、分项工程预算表、隐患整改通知书、罚款通知单、安全技术交底、竣工报告、证明及通知、工人工资表及欠条、借条、付款凭证、现金流水账、应摊费用表、已付款对账清单及付款单、尾款支付申请报告、情况说明、建设部批文、劳社部告知单、市建管局答复、会议纪要、工程量核对日志、活期存折明细等书面证据,上述证据能形成完整的证据链条,证实丁义华自始至终参与了涉案工程施工,在涉案工程中垫付材料款及人工费的事实。综上,一审法院认定丁义华系涉案工程的实际施工人,并无不当,予以维持。
关于第二个焦点问题,海川公司与丁义华因核对工程量未果,曾于2008年6月19日向一审法院起诉确认涉案工程量及工程款,并申请一审法院委托有关部门进行审计,一审法院依法委托山东省泰和信工程造价咨询有限公司对丁义华为海川公司完成工程的价款进行了鉴定,该公司为此出具的城司建委鉴字(2009)第1号鉴定报告书确认无争议部分的价款为5770543.8元。关于有争议部分的价款2726767.08元,海川公司仅对配电箱、棉花库钢支撑及变更、场区(一小部分)给水及消防工程、场区(室外)电气、采暖工程、室外电气变更增加部分价款有异议,一审法院依据事实与法律依据对此做出一一评析,青岛市中级人民法院予以确认,据此,一审法院认定海川公司应付丁义华的总工程价款数额为:5770543.8+2726767.08-53029.15(鉴定报告书调减的部分)=8444281.73元,并无不当,青岛市中级人民法院予以维持。关于所收工程款数额问题,因海川公司提交的证据不能证实其已支付丁义华工程款的具体数额,一审法院依据最高人民法院证据规则的有关规定,认定丁义华所收工程款为其认可的5781026.63元,该认定并无不当,据此,海川公司尚欠丁义华工程款数额为:8444281.73-5781026.63=2663255.1元。
关于利息的确定问题。丁义华主张2004年1月15日,海川公司曾向其支付170000元,海川公司庭审中表示“付款我们不否认,只是数额我们要落实”。庭后,海川公司提交书面答复,又主张其一直未直接支付给丁义华任何款项,但认可在2004年1月15日曾支付南通三建九分公司170000元(分三张支票支付),南通三建九分公司出具收据,其中数额为70000元的支票收款人为蓝玉珍,数额为62000元、38000元的支票存根无收款人签字。结合对第一个焦点问题的分析,鉴于涉案工程系俞勇冒用南通三建九分公司的名义所承接,丁义华系涉案工程的实际施工人,因此,青岛市中级人民法院对丁义华于2004年1月15日收到海川公司支付的170000元工程款的主张予以采信。丁义华主张利息的计算标准为:以2833255.1元(2663255.1元+170000元)为基数,自与北京华大公司棉花库项目部会计张武城对账之日即2003年9月19日开始计算至2004年1月14日,以2663255.1元为基数,自2004年1月15日起至判决生效,分别计算利息损失。一审法院支持丁义华的该项主张并限定利息总额不超过丁义华所主张的2060724元,于法有据,予以维持。海川公司上诉所称的一审判令海川公司支付给丁义华经济损失46165元的依据不知从何而来的上诉理由不成立,不予支持。
海川公司、俞勇的其他上诉理由,亦均无事实与法律依据,不予支持。综上,海川公司、俞勇的上诉理由均不成立,不予支持。一审判决认定事实清楚,适用法律正确,依法应予维持。青岛市中级人民法院于2013年9月24日作出(2013)青民一终字第1121号民事判决:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费,由海川公司负担22800元,由俞勇负担28106元。
俞勇申请再审称:一、原审判决认定丁义华是实际施工人,工程款支付给丁义华属于事实认定错误。(一)江苏南通三建集团有限公司诉丁义华、徐晓云工程款纠纷一案,江苏省如皋市人民法院作出(2007)皋民一初字第0320号民事判决。该判决及其起诉状、庭审笔录、开庭情况说明、答辩状属于新证据。上述新证据与“申请事由二”所列举的原审中的证据相印证,证实丁义华自己承认不是涉案工程的实际施工人,只是俞勇的雇工。具体为:1、(2007)皋民一初字第0320号案的第一次庭审笔录中,丁义华称,其不是承包人,只是涉案工程的一个包工队,负责涉案工程中的人工费;没有以南通三建九分公司的名义与他人签订合同或者是购买材料款;丁义华是受俞勇委托去对账;丁义华只是瓦工,合同是俞勇接的,涂料费、租赁费、材料款不应由丁义华承担。该陈述证实涉案工程实际施工人不是丁义华,而是俞勇。2、丁义华在(2007)皋民一初字第0320号案的答辩总体意思是丁义华不是涉案工程的承包人,材料费不应由丁义华偿还。3、该案最终判决丁义华承担其自己打欠条承诺的欠款部分证实丁义华不是涉案工程的实际承包人、施工人。(二)青岛市城阳区人民法院(2008)城民初字第2248号案的开庭笔录证实海川公司与俞勇之间存在承包合同关系。(三)原财务人员陈发、材料员俞翔等证人证明俞勇是实际施工人及财务人员调整后为丁义华之妻等事实。二、原审法院认定丁义华是实际施工人的基本事实缺乏证据证明。2011年山东省高级人民法院《全省民事审判工作会议纪要》第三部分第(六)规定“最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定的实际施工人,是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质(资质挂靠)的承包人。司法实务中应当严格实际施工人的认定标准,不得随意扩大实际施工人的适用范围。实际施工人可以是法人、其他组织、个人合伙,也可以是自然人(俗称包工头),从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人。……。”因此,实际施工人必须是实际承包施工的人,不是一般的施工管理人员,也不是直接从事劳务的人员。丁义华提供的证据大部分无法确定其真实性,不能证明其是承包人即实际施工人。三、原审证据证明俞勇是承包人即实际施工人。1、与海川公司签订承包合同的承包人是俞勇。2、丁义华认可俞勇是项目经理且管理从事该项目相关工作的丁义华等人,丁义华写的管理人员名单载明俞勇是项目经理,丁义华是工地负责人。3、俞勇作为实际施工人对工程进行了实质性的管理。俞勇承担了涉案工程开工典礼费,为工地管理人员购买手机,购买切割机等二审提交的证据证明俞勇是实际施工人。请求法院撤销青岛市中级人民法院(2013)青民一终字第1121号民事判决,并依法改判,诉讼费用由海川公司、丁义华承担。
针对俞勇的再审申请,丁义华答辩称:一、江苏南通三建集团有限公司诉丁义华、徐晓云工程欠款纠纷一案的庭审笔录与俞勇没有关系,俞勇所摘录的全是一些对话加上自己的议论,而且不是整段、整句的摘录,断章取义,不能作为证据使用。实际是俞勇只收取介绍费。二、《内部合作书》证明俞勇接到涉案工程后以300000元的价格将工程承包经营权卖给了丁义华。丁义华组织工人施工,购买、租赁机械设备,购买建材,俞勇未出资、未施工。涉案工程的实际施工人是丁义华。三、俞勇再审申请提到的开工典礼费、手机发票、通用发票、复印图纸、签订材料买卖协议及工程预付款不能证明俞勇是实际施工人。
海川公司申请再审称:一、原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。(一)本案的焦点是工程款的数额认定。青岛市市北区人民法院(2007)北民一初字第831号民事判决书认定海川公司欠俞勇200000元,且履行完毕。海川公司在原审中将该判决作为主要证据提出,未引起充分关注。在该判决未撤销的情况下,否定其效力,是严重错误的。(二)俞勇、丁义华在原审提交的主要证据是青岛市城阳区人民法院(2008)城民初字第2248号民事判决,该判决已被撤销,原审确认其效力错误。二、原审判决认定事实的主要证据未经质证。(一)原审判决认定涉案工程量8444281.73元的证据是山东泰和信工程造价咨询有限公司出具的城司建委鉴字(2009)第1号鉴定报告。1、该报告没有经过当事人对鉴定人的质询,未召集有关当事人对施工现场进行确认,是凭丁义华提供的资料复印件和图纸得出鉴定结论。2、该报告并非为本案争议的事实而作。3、原审法院援引该报告作为判决依据,为确保判决客观、公正,职责要求其必须对该证据的真实性和合法性进行查证。(二)原审对《内部合作书》的鉴定也没有进行质询。没有质询的鉴定结论不能作为认定案件事实的依据。请求撤销原一、二审判决,将本案发回重审,诉讼费用由俞勇、丁义华承担。
针对海川公司的再审申请,丁义华辩称:一、本案的焦点不是工程款数额的认定,是工程承包人是俞勇还是丁义华。二、青岛市市北区人民法院(2007)北民一初字第831号民事判决是虚假诉讼,因俞勇不是承包人,俞勇与海川公司的结算没有工程量,没有决算书,没有审核与验收。三、青岛市城阳区人民法院(2008)城民初字第2248号民事判决被撤销的原因是海川公司诉请不明,并非计算错误。四、对城司建委鉴字(2009)第1号鉴定报告当事人没有提出让鉴定人出庭接受质询的申请。
本院再审查明:1、对俞勇再审期间提供的新证据,海川公司认为该证据与其无关联性。丁义华在本院再审听证期间对该证据不予认可。2、在江苏省如皋市人民法院(2007)皋民一初字第0320号民事判决及其起诉状、答辩状、开庭笔录中,丁义华主张俞勇承接了涉案工程,丁义华对涉案工程进行了部分施工,材料款等费用不应由丁义华承担。该判决判令丁义华承担涉案工程华隆建材租赁站的租赁费及材料费、施工费共计213861元是基于丁义华的承诺与认可。江苏南通三建集团有限公司不服该判决上诉。江苏省南通市中级人民法院(2007)通中民一终字第0861号民事判决维持原判。3、山东泰和信工程造价咨询有限公司根据相关各方提供的相关资料和现场勘察情况作出的城司建委鉴字(2009)第1号鉴定报告。4、2005年12月15日,俞勇与棉花库项目部签订还款协议约定:“双方就中央直属青岛棉花储备库工程结算事宜,根据双方结算资料及协商结果,确定该工程欠款73万元(含保修金)为最终欠款额,此款已扣除棉花库项目部为俞勇垫付的材料款43万元(见附件),如俞勇仍有其他欠款由俞勇自行承担责任。”对该还款协议中730000元,俞勇主张系总工程款未结算前产生的部分工程款,海川公司主张是根据结算材料作出的,涉案工程总的结算在签订协议时已经确定,但未提供结算材料。5、俞勇认可自2008年至2009年陆续收到海川公司支付的工程款730000元。上述事实由当事人在原审中提供的证据、本次再审提供的证据和原审开庭笔录、本次再审开庭笔录证实。本院再审查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院再审认为:原审认定俞勇与海川公司签订的补充协议无效,但涉案工程已经竣工验收合格,海川公司应向实际施工人支付工程款,当事人均无异议,本院予以确认。经鉴定确认《内部合作书》中的“俞勇”是俞勇本人所写,原审据此认定丁义华为鉴定垫付的鉴定费6000元系因俞勇否认所产生,该费用应由俞勇承担符合法律规定,且当事人均无异议,本院予以确认。本案再审中,当事人争议的焦点问题是:1、涉案工程的实际施工人是谁。2、海川公司是否欠付工程款;如果欠付,欠付工程款数额及利息如何确定。
一、关于涉案工程的实际施工人问题。2011年山东省高级人民法院《全省民事审判工作会议纪要》第三部分第(六)规定“最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定的实际施工人,是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质(资质挂靠)的承包人。司法实务中应当严格实际施工人的认定标准,不得随意扩大实际施工人的适用范围。实际施工人可以是法人、其他组织、个人合伙,也可以是自然人(俗称包工头),从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人。……。”本案中,与海川公司签订补充协议的人是俞勇,该补充协议性质上属于违法分包合同,俞勇属于本案工程违法分包的承包人。经鉴定《内部合作书》中“俞勇”是本人俞勇书写,从《内部合作书》字迹看,全文应为一人书写,故该《内部合作书》应为俞勇所写,丁义华认可《内部合作书》,据此应认定《内部合作书》系俞勇与丁义华的合意与真实意思表示,对俞勇与丁义华有约束力。该《内部合作书》是对俞勇与丁义华就涉案工程承揽、施工、利润作出的分工及分配,证明俞勇与丁义华在涉案工程承揽及施工中属于合伙关系,依据《内部合作书》得不出俞勇以30万元将涉案工程承包经营权卖给了丁义华的结论。丁义华认可俞勇为施工购买五部手机给丁义华等涉案工程管理人,但主张其已给俞勇费用证据不足;丁义华对俞勇提供的复印费单据无异议,应予认定;丁义华对俞勇提供的购买切割机等机械设备的通用发票有异议,但未提供证据反驳,也应予以认定。二审未予认定不当,本院予以纠正。俞勇在涉案工程施工中支付费用的事实证明俞勇参与了涉案工程的施工,与丁义华亲笔书写的管理人员名单载明俞勇是项目经理,丁义华是工地负责人相互印证,证明俞勇参与了涉案工程施工与管理。江苏省如皋市人民法院(2007)皋民一初字第0320号民事判决已经生效,该判决及其起诉状、答辩状、庭审笔录能够证明丁义华认可俞勇是涉案工程的承包人,俞勇应支付涉案工程的材料费等费用。综合以上事实,俞勇符合本院关于实际施工人的相关规定,是涉案工程的实际施工人。丁义华在原审中向法院提交了工人进场路费开支凭证、水电用工协议、工人伙食费开支凭证、工人考勤表及往来明细、购料合同、工地材料入出库单、材料购买发票、材料款欠条存根、图纸会审记录、设计变更记录、分项工程预算表、隐患整改通知书、罚款通知单、安全技术交底、竣工报告、证明及通知、工人工资表及欠条、借条、付款凭证、现金流水账、应摊费用表、已付款对账清单及付款单、尾款支付申请报告、情况说明、建设部批文、劳社部告知单、市建管局答复、会议纪要、工程量核对日志、活期存折明细等书面证据,上述证据能形成完整的证据链条,且相互印证,证实丁义华组织并参与了涉案工程施工及垫付部分材料款及人工费的事实。丁义华也是涉案工程的实际施工人。因此,根据本案查明的事实,涉案工程的实际施工人是俞勇与丁义华,二人系合伙共同承包了涉案工程。原审认定俞勇不是涉案工程的实际施工人不当,应予纠正。
二、关于海川公司欠付工程款数额及利息如何确定的问题。涉案工程竣工后,俞勇没有与海川公司核算工程量,也没有对涉案工程的价款进行结算,俞勇手中也没有结算需要的施工材料等,俞勇与海川公司签订的还款协议载明俞勇与海川公司在结算材料的基础上确认欠款730000元与本案查明的事实不符。为确定涉案工程价款,海川公司向青岛市城阳区人民法院起诉俞勇与丁义华,请求法院依法确认海川公司与俞勇、丁义华之间的工程量及工程款,并申请法院委托有关部门对涉案工程量及工程款进行审计。该诉讼发生在俞勇与海川公司签订的还款协议之后,表明海川公司在签订还款协议时涉案工程量及工程款未确定,亦证明该还款协议载明的欠款730000元不属于涉案工程最终欠款。因此,青岛市市北区人民法院根据该协议作出的(2007)北民一初字第831号民事判决书认定海川公司欠俞勇200000元,不应认定是海川公司最终欠付的涉案工程款。青岛市城阳区人民法院根据当事人的申请依法委托山东泰和信工程造价咨询有限公司对涉案工程款进行审计。该司具有相应的鉴定资质;其出具的城司建委鉴字(2009)第1号鉴定报告是根据当事人各方提供的材料及现场勘察作出的;该鉴定报告经过了当事人的质证。综上,该鉴定报告合法有效。当事人未提出鉴定人出庭接受质询的申请,且鉴定机构对当事人提出的异议已经书面答复,鉴定人不出庭接受质询不影响鉴定报告的效力。青岛市城阳区人民法院(2008)城民初字第2248号民事判决被撤销也不影响该鉴定报告的效力。原审将该鉴定报告作为确定涉案工程的价款依据,并无不当。海川公司关于该鉴定报告不应采信的主张,本院不予支持。该鉴定报告书确认当事人无争议部分的价款为5770543.8元,本院予以确认。对有争议部分的价款2726767.08元,海川公司仅对配电箱、棉花库钢支撑及变更、场区(一小部分)给水及消防工程、场区(室外)电气、采暖工程、室外电气变更增加部分价款有异议,一审法院依据事实与法律作出了一一认定,本院予以确认。因此,海川公司应付丁义华、俞勇的工程价款数额为:5770543.8元+2726767.08元-53029.15元(鉴定报告书调减的部分)=8444281.73元。海川公司提交的证据不能证实其已支付的涉案工程款具体数额,依据最高人民法院证据规则的有关规定,丁义华认可的5781026.63元,俞勇认可的730000元应为海川公司支付的涉案工程款。据此,海川公司尚欠丁义华工程款数额为:8444281.73元-5781026.63元-730000元=1933255.1元。因涉案工程量、工程款及海川公司支付款项、欠款在诉前没有确认,二审判决已执行完毕,故涉案工程因欠款造成的经济损失计算应以1933255.1元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算自起诉之日起至欠款实际支付之日止期间的经济损失。原审认定经济损失数额欠当,本院予以纠正。
综上所述,原审认定涉案工程实际施工人有误,认定海川公司应支付的欠款数额及经济损失数额不当,本院予以纠正。再审申请人俞勇申请再审的理由成立,海川公司部分申请再审的理由成立,本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第(二)项的规定,判决如下:
一、撤销青岛市中级人民法院(2013)青民一终字第1121号民事判决及青岛市城阳区人民法院(2012)城民初字第2231号民事判决;
二、青岛海川建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付俞勇、丁义华工程款人民币1933255.1元;
三、青岛海川建设集团有限公司承担以1933255.1元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算自起诉之日起至欠款实际支付之日止期间的经济损失;
四、俞勇于本判决生效后十日内支付丁义华司法鉴定费人民币6000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费22800元,由青岛海川建设集团有限公司负担22039元,俞勇负担761元。二审案件受理费由青岛海川建设集团有限公司负担22039元,由俞勇负担761元,由丁义华负担28106元。
本判决为终审判决。
审 判 长  曹林灿
审 判 员  谭占立
代理审判员  王立泽

二〇一五年八月二十一日
书 记 员  权 威

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