某某建设工程有限公司、刘某合同纠纷

时间:2020-03-25 20:41:23| 专长:合同纠纷| 来源:张競律师

  贵州省毕节市中级人民法院
  民 事 判 决 书
  (2019)黔05民终1683号
  上诉人(原审被告):某某建设工程有限公司,住所地江西省鹰潭市梅园大道与院里路交叉口C座一单元,统一社会信用代码913606007872655893。
  法定代表人:谢某,该公司董事长。
  委托诉讼代理人(特别授权):张競,贵州圣谋律师事务所律师,执业证号15205201311395378。
  委托诉讼代理人:周某,贵州圣谋律师事务所律师,被上诉人(原审原告):刘某,男,汉族,1971年6月26日出生,住贵州省毕节市七星关区。
  委托诉讼代理人(特别授权):吴某,贵州锐腾律师事务所律师,执业证号15224200910124423。
  委托诉讼代理人:潘某,贵州锐腾律师事务所实习律师。
  上诉人某某建设工程有限公司(以下简称丰华公司)与被上诉人刘某合同纠纷一案,贵州省毕节市七星关区人民法院于2015年5月18日作出(2014)黔七民初字第2475号民事判决,丰华公司不服,向本院提起上诉。本院于2015年10月8日作出(2015)黔毕中民终字第1256号民事判决,驳回上诉,维持原判。丰华公司不服该判决,向贵州省高级人民法院申请再审。贵州省高级人民法院作出(2016)黔民申85号民事裁定,指令本院再审。本院再审后于2016年12月20日作出(2016)黔05民再字40号民事裁定,裁定撤销本院(2015)黔毕中民终字第1256号民事判决及贵州省毕节市七星关区人民法院(2014)黔七民初字第2475号民事判决,发回贵州省毕节市七星关区人民法院重审。贵州省毕节市七星关区人民法院于2017年9月1日作出(2017)黔0502民初1409号民事判决,丰华公司不服,向本院提出上诉。本院于2018年6月1日作出(2018)黔05民终1463号民事裁定,裁定撤销(2017)黔0502民初1409号民事判决,发回贵州省毕节市七星关区人民法院重审。贵州省毕节市七星关区人民法院于2018年10月29日作出(2018)黔0502民初5018号民事判决,丰华公司依然不服,向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭进行审理。上诉人丰华公司的委托诉讼代理人周训祥,被上诉人刘某及其委托诉讼代理人吴某到庭参加二审质询。本案现已审理终结。
  诉人丰华公司的上诉请求:一、恳请二审法院撤销七星关区人民法院(2018)黔0502民初5018号民事判决书并依法改判驳回刘某的诉讼请求;二、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由:原审法院对证据认证错误,导致认定事实错误、适用法律错误、裁判结果错误。一、原判对证据采信错误,导致认定事实和裁判结果错误。(一)被上诉人与上诉人从未签订过任何书面协议,《联营协议》系刘某伪造,不能作为本案的定案依据。1、上诉人的法定代表人谢某从未到过毕节,不可能与上诉人签订《联营协议》,被上诉人提供的《联营协议》系其伪造。2、从被上诉人与上诉人在黔负责人吴某短暂合作的习惯看,要么是口头协议,要么是由吴某以个人名义签订合同,从未加盖公司及法定代表人谢某的印章。《联营协议》完全是刘某无中生有的产物。3、2014年被上诉人挂靠上诉人资质期间,被上诉人逃避向上诉人交纳挂靠费,吴某得知后向被上诉人收回了上诉人公司公章和法定代表人“谢某”印章交杜彬管理,之后因合作不畅,被上诉人在杜彬处抢走两枚伪造的印章。为此,杜彬还曾报警处理,当时有民警出警。故《联营协议》上加盖上诉人公司及法人印章是被上诉人所为。4、段某在上一次一审(发回重审)中陈述:“当时是刘某给我说的吴某拿三家公司来毕节,一家公司要20万。”(详见2017年8月14日开庭笔录第10页)同时被上诉人在上一次一审(发回重审)中陈述:“我和吴某的合作是先有在六盘水的合作,才有了在毕节的合作,当时他是给我承诺拿三家公司到毕节来做招投标,然后做了几个月都才拿到一家公司来。”(详见2017年8月14日开庭笔录第12页)据此,被上诉人所谓的“联营”对象是“三家公司”,并非单指上诉人一家公司。吴某在本案中的行为也并非完全代表上诉人公司,而被上诉人所谓的60万元不论是否实际支付,该60万元的“支付对象”也是“三家公司”,证人段某与被上诉人的陈述完全与《联营协议》的内容不符,进一步印证该《联营协议》系被上诉人伪造。5、根据《联营协议》载明的内容“甲方(上诉人)每年向乙方(被上诉人)收取人民币60万元整,作为联营费……在联营期限内,甲方无条件向乙方提供营业执照、资质证实、法人委托书、项目经理证书等证明文件,并积极配合乙方完成相关工作……甲方未按本协议约定履行相关义务或无故撤回相关证照、资质、人员的……”杜彬是上诉人公司的员工,如果《联营协议》确实存在,按照前述约定,被上诉人以上诉人公司的名义承接工程,其独立施工,既然是独立施工,独立承担相关责任,在经营上实行内部独立核算,自负盈亏,被上诉人为何要向上诉人公司员工杜彬支付工资?这正好印证双方之间仅是挂靠关系,并没有签订《联营协议》,杜彬是上诉人公司派去协助被上诉人开展工作的,故其向杜彬发放工资。6、被上诉人提供的“联营产生的费用”的证据中有一张2014年7月15日刻章100元的《收据》,其提供的财务明细单(4页)体现2014年5月31日有一笔“付分公司证书使用费”的记录,如果《联营协议》确实存在,按协议约定“甲方无条件向乙方提供营业执照、资质证实、法人委托书、项目经理证书等证明文件”,被上诉人又为何要去自行“刻章”?为何还要在60万元联营费用之外额外开支相关证件、印证的费用?据此可证明双方根本没有签订《联营协议》。
  (二)被上诉人提供的60万元《收据》系伪造,不能作为本案定案依据。1、无论是现金还是转账,上诉人从未收到《收据》上的60万元。2、《收据》上加盖的财务专用章与上诉人备案的财务专用章明显不一致,《收据》上加盖的财务专用章应系被上诉人伪造。3、本案几经一审、二审、再审、发回重审,被上诉人对60万元的支付过程一直说法不一,相互矛盾,对60万元资金的来源更是闪烁其词、避而不谈,且提供的证据根本不能证明资金来源。4、上诉人并无吴姓财务人员,《收据》上经手人处的签名绝非上诉人所为。按照一般生活经验法则,经手人处的签名一般都是签全名,但该收据上的签名只有一个“吴”字,只能说明该收据均由被上诉人自行填写内容并签字盖章。此外,被上诉人之前已经明确表示“支付60万元当时只有刘某、段某和另一合伙人关某及吴某在场,地点是吴某办公室”,按照这一证言,除被上诉人三个合伙人外,对方只有吴某一人,收款人和出具收据人只能是吴某一人,但被上诉人提交的《收据》上面的签名及其他字体均明显不是吴某所写,可见,该《收据》不具真实性,依法不应作为本案的定案依据。5、现金支付60万元不符合被上诉人与吴某合作时的交易习惯。被上诉人与吴某合作期间,双方经济往来不管金额大小一律通过银行转账。被上诉人的证人(也是其合伙人)段某当庭陈述,通过其支付的保证金都是打到丰华公司的基本账户,而这些费用小到几千,大到几万,都是通过银行转账,为什么60万元“联营费”没有通过银行转账?这显然与常理不符,结合印章和财务人员签名的明显造假行为,只能说明根本就没有支付60万元的事实。
  (三)被上诉人诉请的违约金、违约责任及损失无事实及法律依据,依法应当予以驳回。1、关于被上诉人诉请的违约金、违约责任,因双方从未签订过任何书面协议,《联营协议》系被上诉人伪造,故其该诉请无事实及法律依据。2、关于被上诉人诉请的损失。首先,双方不存在联营关系,也没有支付和收到“60万元联营费”的事实。其次,前已述及,根据证人段某的陈述,被上诉人在毕节设立的“办公室”并非仅仅是为了挂靠上诉人经营,被上诉人的投入到底有多少是与挂靠上诉人经营有关无从得知。第三,退一步讲,假设双方有联营关系,按所谓协议约定投标也是刘某的事,造成投标不中,责任也应由刘某承担;所谓“办公用品”全部在刘某处,由其使用,支付的工资因其使用了工人,也应由其自行承担。且刘某在挂靠上诉人资质期间已经获利,所获利益更是不可估量,其所谓损失应当是其获得利益与成本之间的负值(亏损)。但就本案而言,不能以被上诉人所谓的投入成本计算其损失。3、“损失”承担比例严重失衡。如果“联营”事实成立,过错也是双方,且从借用上诉人资质投标,实际取得利益的是被上诉人,假如真的存在损失,80%应由被上诉人承担。
  二、原审未同意对本案关键证据——《收据》进行司法鉴定,属程序违法。上诉人几经比对本案案件材料,发现《收据》上的字迹明显有“刻意隐藏笔迹”之处,《收据》上的“2”“5”“1”等字样呈现两种“笔迹”,且手写部分字样与被上诉人刘某及其合伙人段某笔迹有相似之处,上诉人非常怀疑《收据》系刘某及其合伙人段某、关某书写。为查明本案真相,还上诉人公道,上诉人已经申请原审委托由资质的鉴定机构就《收据》上手写部分字体笔迹与刘某、段某、关某的笔迹作鉴定,但原审法院却以“该鉴定申请对被告是否收到原告支付的60万元联营费并无实际意义”,不予准许上诉人的笔迹鉴定申请。上诉人认为,原审法院不准许进行司法鉴定不仅不利于查明本案事实,而且仅凭“经验主义”就对真假难辨的《收据》予以认定真实性,明显违反证据认证规则,剥夺上诉人的举证权利,导致本案裁判结果错误。
  三、本案涉嫌虚假诉讼,请求人民法院予以审查并严肃处理。综上,被上诉人的诉讼请求根本没有任何事实及法律依据,原审判决对证据认证错误,导致认定事实错误、适用法律错误、裁判结果错误,恳请贵院依法查明本案真相,公正审判,依法撤销原判,并依法改判驳回被上诉人刘某的原审诉讼请求,保护上诉人的合法权益。
  二审中,上诉人变更上诉理由:对原审法院划分责任有异议,即使存在联营,应该按照双方各自50%责任进行承担。
  被上诉人刘某二审辩称,整个事情的责任在于上诉人,被上诉人是本案的受害人,在《联营合同》中,被上诉人没有任何不当行为,请求二审法院维持原判。
  原审原告刘某向一审法院起诉请求:1.判令解除原、被告双方签订的《联营协议》;2.判令被告及时返还原告支付的联营费600000.00元,承担联营协议约定的违约金300000.00元,及时退还扣留原告保证金28000.00元并承担联营协议第六条第四款约定的扣留原告保证金的违约责任(计算到诉讼完毕之日止),并承担因此给原告造成的损失334097.70元,以上共计1262097.70元;3.本案诉讼费用及其它费用由被告承担。
  一审法院认定事实:2013年1月11日,被告丰华公司在贵州省住建厅办理入黔省外企业备案。《从业资质核验表》上载明的企业名称为丰华建设工程有限公司,法定代表人为欧峰,在黔负责人为吴某,在黔技术负责人为余长权。2013年5月15日,丰华建设工程有限公司更名为某某建设工程有限公司,法定代表人更换为谢某,公章、财务专用章、合同专用章上的名称作了相应变更。
  2014年4月28日,以吴某(丰华公司在黔负责人)作为甲方,刘某作为乙方,涂伟作为丙方,三方签订《合作协议》,约定由乙、丙两方个人协调运作贵州省六盘水市高中教育城及钟山区大河经济开发区基础设施建设项目由被告贵州分公司进行施工总承包,甲方支付乙方和丙方前期费用。
  为在毕节市发展公司业务,被告丰华公司在黔负责人吴某与原告刘某达成初步意见,在毕节市设立丰华公司毕节办事处。原告刘某按照原、被告之间达成的初步意见,于2014年5月20日开始租赁办公场所、购买办公设施,筹建某某建设工程有限公司毕节办事处。2014年5月22日,被告丰华公司(甲方)与原告刘某(乙方)签订《联营协议》,协议约定,在联营有效期内,乙方可以以甲方名义,从事甲方经营许可证范围内的经营项目。乙方可以以甲方资质对外参加招投标、承接和完成工程,甲方提供营业执照、资质证书、法人委托书、项目经理证书等证明文件,并积极配合乙方完成相关工作。乙方以甲方资质承接的工程由乙方独立施工,内部独立核算,自负盈亏,工程一切正常利润归乙方所有,处置分配不受甲方干涉。甲方每年向乙方收取人民币60万元整,作为联营费。乙方在用甲方资质开展项目投标时,按照招标文件规定所需交纳的投标保证金,乙方汇入甲方基本账户后,由甲方汇入交易中心指定账户。项目开标后,甲方收到交易中心退回的投标保证金必须在5个工作日内全额退到乙方指定账户。合同以签订日期为生效日,联营有效期一年,联营有效期满未续签的,乙方不得再以甲方名义和资质承接项目。但在联营有效期内乙方签订的相关项目合同,在联营有效期满后甲方仍应按本协议约定履行相关义务直至该项目合同履行完毕,甲方也不得再收取任何费用。如乙方未按本协议约定支付联营费的,应按日以未付款项的5‰承担违约金。甲方未按本协议约定履行相关义务或无故撤回相关证照、资质、人员的,甲方除应退还乙方当年全部所交联营费外,还应向乙方支付违约金30万元。在第一个联营有效期内若甲方提出退出联营,除承担前款违约责任外还应承担乙方前期投资的所有损失(包括办公设备、房租、人员培训、工资、差旅费等)。甲方未按约定退回投标保证金和结算工程款的,应按日以未付款项的5‰承担违约金。若因此而造成乙方工程管理的其他一切损失概由甲方承担。若双方因履行本协议发生争议的,首先应协商解决,协商不成的,向乙方所在地人民法院起诉。合同签订后,2014年5月23日,原告刘某向被告丰华公司交纳2014年5月22日至2015年5月22日联营费60万元整,被告丰华公司出具《收据》(编号为NO.1101808)交原告刘某收执。
  2014年5月29日,毕节市公共资源交易中心发布《毕节市精神病院景观绿化、景观道路及附属工程施工招标》文件,在投标报名处注明:“1.持授权委托书、本人身份证(或法定代表人身份证明、身份证原件)、营业执照副本原件、资质证书副本原件、安全生产许可证副本原件报名;2.报名时验原件同时提交上述资料复印件一份(复印件加盖法人公章及法定代表人印章)”。获知前述招标信息后,原告于2014年6月16日以“段某”为付款方在中国农业银行毕节天河支行账户62×××75向被告丰华公司在中国农业银行鹰潭市分行鹰西分理处账户14×××48转款46000.00元用作毕节市精神病院景观绿化、景观道路及附属工程保证金。2014年6月17日,被告丰华公司授权原告刘某向毕节市七星关区检察院因毕节市精神病院景观绿化、景观道路及附属工程申请法定代表人谢某、项目经理余长权的行贿犯罪记录查询,并签署授权委托书及申请书,授权委托书及申请书上面均加盖被告法人印章及法定代表人印章,该两枚印章与被告在贵州省住建厅留存的备案印章不一致。2014年6月17日,被告丰华公司向毕节市公共资源交易中心交纳毕节市精神病院景观绿化、景观道路及附属工程施工保证金46000.00元,毕节市公共资源交易中心出具《贵州省行政事业单位资金往来结算收据》,载明收到某某建设工程有限公司交来保证金人民币肆万陆任元整,备注毕节市精神病院景观绿化、景观道路及附属工程保证金。2014年7月14日,被告丰华公司退还原告刘某毕节市精神病院景观绿化、景观道路及附属工程保证金人民币26000.00元整,尚欠20000.00元未退还。
  2014年8月11日,原告刘某因毕节市人民政府幼儿园新园强化木地板采购向被告丰华公司贵州银行遵义南京路支行账户02×××29交保证金人民币捌仟元整。同日,被告丰华公司通过其中国农业银行江西省分行14-39×××48银行账户向毕节市公共资源交易中心在贵阳银行毕节分行的银行账户17×××18转付8000.00元,银行回单载明的交易摘要为:毕节市政府幼儿园新园强化木地板采购保证金。该笔8000.00元保证金,被告未退还原告。
  另查明,在设立被告丰华公司毕节办事处以及运营过程中,原告共计支出办公室租赁费、联营费、购买办公设备、日常生活支出、投标报名费、人工工资等864098.50元,扣除被告返还原告毕节市精神病院景观绿化、景观道路及附属工程保证金26000.00元,实际支出费用为838098.50元。2015年9月,被告丰华公司将其营业执照、资质证书、法人委托书、项目经理证书等证明文件及派来的管理人员杜彬撤回。杜彬系受吴某委派于2014年5月到被告丰华公司毕节办事处进行管理,月工资4000.00元,由原告支付。
  再查明,案件审理过程中,被告丰华公司申请对本案的关键证据印章进行鉴定,即对2014年5月22日签订的《联营协议》上加盖的“某某建设工程有限公司”、“谢某”印章及2014年5月23日某某建设工程有限公司开具的收到刘某60万元联营费的《收据》上加盖的“某某建设工程有限公司财务专用章”与被告丰华公司在贵州省住建厅备案的印章是否一致进行鉴定。后经原、被告双方质证认可:通过对被告在贵州省住建厅备案的印章((2014)黔七民初字第2475号案卷第32-33页)与2014年5月22日签订的《联营协议》上加盖的“某某建设工程有限公司”、“谢某”的印章((2014)黔七民初字第2475号案卷第50页)及2014年5月23日某某建设工程有限公司开具的收到刘某60万元联营费的《收据》上加盖的“某某建设工程有限公司财务专用章”((2014)黔七民初字第2475号案卷第117页)进行对比,仅凭肉眼感观,可以看出上述印章不一致,没有鉴定的必要性,双方同意不进行鉴定。另,2018年10月8日,被告丰华公司要求对《收据》中手写部分的字迹是否为刘某、段某、关某所书写提出鉴定申请。
  一审法院认为,结合原被告双方的诉辩情况,本案争执的焦点为:1.原被告之间签订的《联营协议》是否具有真实性以及该协议是否有效?2.原告刘某是否向被告缴纳60万元的联营费?3.被告是否应当赔偿原告损失以及赔付比例问题?
  1.原被告之间签订《联营协议》是否具有真实性以及该协议是否有效的问题。根据庭审查明事实,被告丰华公司于2013年1月11日入黔,并在贵州省住建厅办理入黔省外企业备案,企业名称为丰华建设工程有限公司,法定代表人为欧峰,在黔负责人为吴某,在黔技术负责人余长权。2013年5月15日,丰华建设工程有限公司更名为某某建设工程有限公司,法定代表人更换为谢某,公章、财务专用章、合同专用章上的名称作相应变更。2014年4月28日,被告公司在黔负责人吴光耀与原告刘某及案外人涂伟签订《合作协议》,由原告刘某及案外人涂伟负责协调运作贵州省六盘水市高中教育城及钟山区大河经济开发区基础设施建设项目,被告丰华公司贵州分公司同意支付原告及涂伟前期费用。2014年5月22日,被告丰华公司与原告签订《联营协议》,并就原告借用被告资质对外承揽工程事宜达成一致意见。首先,从原告与被告在黔负责人吴光耀签订《合作协议》的情况来看,原告与被告在黔负责人吴光耀具有签订《合作协议》的先例,彼此具有信任基础,因此,原告与被告于2014年5月22日签订《联营协议》具有一定的历史渊源。从《联营协议》签订的时间节点来看,该协议签订于2014年5月22日,而根据原告提供的财务记录,吴光耀曾于2014年5月22日在毕节皇家国会(KTV)消费1900.00元,签订合同的时间与吴光耀在毕节活动的时间相吻合。同时,在2014年5月23日,吴光耀还在毕节活动,产生相应的住宿费和餐饮费共计891.00元,该时间与原告向被告支付60万元联营费的时间(2014年5月23日)也相吻合。其次,从合同签订后的履行情况来看,被告公司在毕节市范围内大量参加多个项目的招投标。比如:赫章县中等职业学校项目、威宁县金钟镇污水处理项目、黔西县计生卫生公租房项目、毕节市精神病院景观绿化项目、百里杜鹃大道项目、大方红旗小区项目、百里杜鹃管委会石堰至庙脚项目、七星关区撒拉溪镇污水处理项目、毕节市政府幼儿园新园强化木地板采购项目等。最后,被告在允许原告使用其资质对外参加招投标承揽工程的过程中,使用过其在贵州省住建厅备案的印章之外的印章(法人印章和法定代表人印章)。具体事例为:毕节市公共资源交易中心于2014年5月29日发布的《毕节市精神病院景观绿化、景观道路及附属工程施工招标》文件载明,投标报名要求为:“1.持授权委托书、本人身份证(或法定代表人身份证明、身份证原件)、营业执照副本原件、资质证书副本原件、安全生产许可证副本原件报名;2.报名时验原件同时提交上述资料复印件一份(复印件加盖法人公章及法定代表人印章)”。2014年6月17日,被告向毕节市七星关区人民检察院提交的查询法定代表人谢某、项目经理余长权的行贿犯罪记录《申请书》上,在申请人处加盖有被告法人印章、法定代表人处加盖有谢某私人印章,该两枚印章与被告在贵州省住建厅备案的被告法人印章和谢某私章明显不一致。同时,结合原告委托段某的汇款记录,2014年6月16日,原告以“段某”为付款方在中国农业银行毕节天河支行账户向被告丰华公司在中国农业银行鹰潭市分行鹰西分理处账户转款46000.00元,2014年6月17日,被告丰华公司向毕节市公共资源交易中心交纳毕节市精神病院景观绿化、景观道路及附属工程施工保证金46000.00元,毕节市公共资源交易中心出具《贵州省行政事业单位资金往来结算收据》载明收到某某建设工程有限公司交来保证金人民币肆万陆任元整,备注毕节市精神病院景观绿化、景观道路及附属工程保证金。从被告到毕节市公共资源交易中心竞标毕节市精神病院景观绿化、景观道路及附属工程施工需提交营业执照副本原件、资质证书副本原件、安全生产许可证副本原件以及通过被告银行账户向毕节市公共资源交易中心转付保证金的行为来看,可以认定,被告使用过其在贵州省住建厅备案的印章之外的印章(法人印章和法定代表人印章),即便如被告抗辩所言,法人印章和法定代表人印章系原告伪造,但在被告明知原告伪造并使用其印章而继续为原告提供银行账户向毕节市公共资源交易中心转付保证金的情况下,说明原告使用该伪造印章并未违反被告意志。且该法人印章和法定代表人印章与《联营协议》上加盖印章相一致,进一步证实了联营协议的真实性。因此,对被告前述抗辩意见,一审法院不予采信。
  根据《联营协议》第三条第一款:“乙方有权以甲方名义,从事甲方经营许可证范围内的资质经营项目。”、第三款:“乙方以甲方名义承接和实施的工程在经营上实行内部独立核算,自负盈亏。”、第四款:“乙方以甲方名义承接和实施的工程一切正常利润归乙方所有,处置分配不受甲方干涉。”约定,结合证人段某的证言,可以认定,本案中,系原告刘某借用(挂靠)被告丰华公司的资质,对外承揽工程,根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条:“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程”的规定,因《联营协议》内容已违反前述法律规定,依照《中华人民共和国合同法》第五十二条:“有下列情形之一的,合同无效:.....(五)违反法律、行政法规的强制性规定”的规定,原、被告之间签订的《联营协议》因违反法律强制性规定而无效。无效合同自始没有法律约束力,无需解除,故对原告请求判令解除原、被告双方签订的联营协议及判令被告承担联营协议约定的违约金300000.00元以及占用原告保证金所产生的资金占用费21000.00元的主张,一审法院不予支持。
  2.关于原告刘某是否向被告缴纳60万元联营费的问题。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条:“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担,但法律另有规定的除外:(一)主张法律关系存在的当事人,应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任;(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人,应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”之规定,本案中,原告主张被告收取其60万元联营费的事实成立,并提供《联营合同》及《收据》为证,原告已初步完成其举证责任。如前述,原被告之间的联营行为,虽名为联营,但其实质是借用资质或挂靠。在建筑工程领域,出借资质或挂靠或联营是普遍存在的现象,不收取管理费用与出借资质、挂靠、联营目的不相符,且与常理不符,而被告否认收到原告缴纳的管理费,其理由有以下几点:一是收据上加盖的财务专用章印样与被告在贵州省住建厅备案使用的印章印样明显不一致;二是被告公司并无吴姓的财务人员,因此收据上经手人处的签名绝非被告所为;三是原告交付的60万元没有通过银行转账,不符合原被告双方的交易习惯;四是原告并未提供60万元的资金来源依据,不清楚该60万元从何而来。对于被告提出的上述第一点意见:收据上加盖的财务专用章印样与被告在贵州省住建厅备案使用的印章印样明显不一致。诚然,仅凭肉眼感观,收据上加盖的财务专用与被告在贵州省住建厅备案使用的财务专用章明显不一致,这是不争的事实。但是,经庭审查明,被告在毕节市进行投标的过程中,如前述,曾经使用过其在贵州省住建厅备案的印章之外的印章。一般而言,公司法人印章、财务专用章、合同专用章、法定代表人私人印章,应该是同时刻制,分别使用(有时候也有混用情况),结合被告在毕节竞标的过程中使用(或默许原告使用)其非备案印章(被告公司法人印章、法定代表人私人印章)的行为,并不能排除在收据上加盖被告公司财务专用章行为具有真实性。故对被告第一点抗辩意见,一审法院不予采信。对于第二点意见:被告公司并无吴姓的财务人员,因此收据上经手人处的签名绝非被告所为。根据原告提供的相关财务凭证载明,2014年5月22日,吴总二人在皇家国会消费1900.00元,2014年5月23日吴总在毕节就餐费550.00元,2014年5月23日付吴总住宿费341.00元,2014年5月23日付吴总一年联营费600000.00元。而涉案《联营协议》签订的时间为2014年5月22日,从被告公司在黔负责人吴某在毕节的活动轨迹来看,与签订《联营协议》的时间相吻合,与付款时间也相吻合,故可以认定,吴某收到60万元联营费的事实具有高度的盖然性。故对被告第二点抗辩意见,一审法院不予采信。对第三点意见:原告交付的60万元没有通过银行转账,不符合原被告双方的交易习惯。经庭审查明,根据证人段某的证言,该笔60万元资金来源为每人20万元(段某、关某、刘某),结合原告刘某及其合伙人段某、关某的经营业务,其三人具有筹集60万元联营费的经济能力。对于该笔60万元资金,为何原告没有通过银行转账的方式支付给吴某,对于其他投标保证金,为何原告均通过银行转账的方式进行交易?以毕节市人民政府幼儿园新园强化木地板采购项目为例。根据毕节市公共资源交易中心于2014年8月6日发布的《毕节市人民政府幼儿园新园强化木地板采购竞争性谈判邀请函》载明的内容,该函第1.7.5条规定:“供应商必须在2014年8月12日17:30前从其基本账户向本中心缴纳谈判保证金8000.00元(以到账时间为准)”,故原告向被告银行账户转入8000.00元的投标保证金后由被告银行账户转付给毕节市公共资源交易中心,符合原告借用被告资质对外进行招投标承揽工程的交易习惯。而对于原告为何没有将60万元现金以银行转账的方式支付给吴某,属于原被告之间自行选择的交易方式,法律或行政法规并未强制性要求必须通过银行转账的方式予以支付。故对原告提出的第三点和第四点抗辩理由,一审法院不予采信。综上所述,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条:“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据,但都没有足够的依据否定对方证据的,人民法院应当结合案件情况,判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力,并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的,人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零五条:“人民法院应当按照法定程序,全面、客观地审核证据,依照法律规定,运用逻辑推理和日常生活经验法则,对证据有无证明力和证明力大小进行判断,并公开判断的理由和结果。”、第一百零八条:“对负有举证证明责任的当事人提供的证据,人民法院经审查并结合相关事实,确信待证事实的存在具有高度可能性的,应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据,人民法院经审查并结合相关事实,认为待证事实真伪不明的,应当认定该事实不存在。”之规定,原告支付被告60万元联营费具有高度盖然性。如前述,因原被告签订的《联营协议》违反建筑法的强制性规定为无效合同,根据《中华人民共和国合同法》第五十八条:“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。”之规定,被告基于《联营协议》而获得的60万元联营费以及未退还投标保证金28000.00元,应当返还原告,故对原告要求被告返还60万元联营费以及28000.00元投标保证金的请求,一审法院予以支持。
  3.关于被告是否应当赔偿原告损失以及赔付比例的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条:“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”之规定,本案中,被告丰华公司为收取联营费,允许原告刘某使用其营业执照、资质证书、法人委托书、项目经理证书等证明文件对外参加招投标承揽工程,已违反建筑法有关规定,具有一定过错,对原告刘某因此遭受的损失应当予以适当赔偿,故对原告主张被告赔偿损失的请求,一审法院予以支持。原告违法使用被告营业执照、资质证书、法人委托书、项目经理证书等证明文件对外参加招投标承揽工程,也存在一定过错,应当适当减轻被告的赔偿责任。鉴于被告丰华公司在该联营工作中起主导作用,应对原告的损失承担主要赔偿责任,以赔偿原告损失的80%为宜。被告应赔偿原告的各项损失(投标报名费、资料费和信息费、办公费用、工资支出)为238098.50元(实际支出费用838098.50元-60万元联营费)×80%=190478.80元。对于原告要求被告赔付的管理人员的工资,参照被告委派的杜彬月工资标准4000.00元,从2014年4月至2014年9月,共计5个月,原告方有三人参与管理,分别是原告刘某、证人段某以及关某,应当支付的人工工资为4000.00元/月?人×3人×5个月=60000.00元,被告应赔偿管理人员工资为48000.00元(60000.00元×80%)。上述损失合计为238478.80元。
  对于被告丰华公司要求对《收据》中手写部分内容是否为刘某、段某、关某所书写进行鉴定的申请,一审法院不予准许,理由如下:根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百二十一条:“当事人申请鉴定,可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联,或者对证明待证事实无意义的,人民法院不予准许。”之规定,该鉴定申请对被告是否收到原告交付的60万元联营费并无实际意义。如前述,被告在毕节市境内大量参加招投标承揽工程的过程中,使用了其在贵州省住建厅备案的印章之外的印章,这说明被告在贵州省境内不止使用一枚印章,而在《收据》上,已经加盖被告公司的财务专用章,虽然该枚印章与被告在贵州省住建厅备案的财务专用章不一致,但是根据被告已经多次使用其非备案印章的情形来看,在收据上加盖非备案财务专用章,并不违反被告意志。同时,根据一般日常生活经验法则,原告挂靠被告资质对外参加招投标承揽工程而不缴纳挂靠费(联营费),与常理不符。故对被告要求笔迹鉴定的申请,一审法院不予准许。
  综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条,《中华人民共和国建筑法》第二十六条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条、第一百零五条、第一百零八条、第一百二十一条之规定,一审判决:一、被告某某建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告刘某联营费60万元和投标保证金28000.00元;二、被告某某建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告刘某各项损失238478.80元;三、驳回原告刘某的其他诉讼请求。案件受理费16159.00元,由原告刘某负担3574.00元,被告某某建设工程有限公司负担12585.00元。
  二审中,上诉人丰华公司于2019年5月23日向本院递交《司法鉴定申请书》,请求对被上诉人刘某原审中提交的2014年5月23日开具《收据》上的笔迹是否为吴某、刘某、段某、关某四人其中一人书写进行鉴定。
  因《收据》是本案认定刘某是否向丰华公司支付60万元联营费的重要依据,丰华公司的申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定”的规定,本院对丰华公司的鉴定申请予以准许。本院对外委托办公室依法委托贵州名鉴司法鉴定中心进行鉴定,该中心向本院出具了《司法鉴定意见书》(黔名鉴〔2019〕文鉴第010号)。
  经质证,丰华公司对《司法鉴定意见书》的三性无异议,认为鉴定意见可以证明丰华公司并未收到60万元联营款,因此,请求二审依法撤销原审判决。
  刘某质证认为,鉴定人员并未到现场对字迹进行取样,也没有对书写人的不同书写速度进行分别取样,因此《司法鉴定意见书》不科学、不公正,不符合证据三性的要求。且《收据》上书写的内容是什么人手写并不重要,关键是《收据》加盖了丰华公司的财务专用章并且刘某确实将60万元支付给吴某,其在《收据》上加盖公章的行为视为丰华公司的行为,故《司法鉴定意见书》并不能改变本案的真实情况,请求二审依法维持一审判决。
  2019年9月2日,刘某对《司法鉴定意见书》提出书面异议,并申请对2014年5月23日《收据》上的字迹与关某的字迹进行重新鉴定。
  针对刘某重新鉴定的申请及异议,贵州名鉴司法鉴定中心于2019年9月3日出具《答复函》,该函的主要内容为:1、本中心鉴定意见报告书采用的标准规范为GB/T37234-2018《文件鉴定通用规范》,而《重新鉴定申请书》提及的《文书鉴定通用规范》系2010年版本,已废止。2、《文件鉴定通用规范》并未明文规定要求鉴定机构必须到场收集被鉴定人的实验样本,样本收集可委托办案机构及送检方进行;《文件鉴定通用规范》规定“制作的实验样本应由提取人、有关当事人或其他在场见证人签名确认”该案鉴定收集的样本自己是在法官的主持见证下由当事人亲笔书写,当事人认可,并由法官签名及当事人签名,样本的来源程序合法、合规。3、《文件鉴定通用规范》并未明文规定一定要前后6个月的书写材料作为样本来进行比对,经本中心检验,法院提供的样本字迹清晰,书写自然可作比对。通过检材与样本的对比检验,鉴定人认为关某笔迹样本特征反映了本人的笔迹习惯。其作出鉴定结论的依据见本中心出具的《司法鉴定意见书》。
  刘某质证认为,《答复函》的三项内容与本案的客观事实不符,因为贵州名鉴司法鉴定中心违反相关的鉴定规定和规范,鉴定程序不合法,我方在申请书中详细阐明文书收集的相关规定,应当由被鉴定人提供案件发生之前和发生之后以及在样本的同一时间所写的字迹进行对比鉴定,这是文件鉴定的要求。而本案纠纷发生的时间是在2014年5月23日,而鉴定机构仅以2019年6月18日临时书写的笔迹进行鉴定,该鉴定结论不客观真实,未能体现鉴定人书写字迹的客观真实情况,鉴定程序违法,故申请重新鉴定。
  丰华公司质证认为,《答复函》回答的三个问题均有相关依据,我方认为客观真实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定,本案不属于重新鉴定的情形。就本案而言,鉴定程序没有违法,所有字迹被提取人均未否认送鉴样本是自己书写,且该书写是在人民法院的工作人员组织下进行,样本来源合法,申请人的申请不符合规定,我方意见是不同意重新鉴定。
  针对贵州名鉴司法鉴定中心出具的《答复函》,刘某于2019年9月19日再次提出异议,贵州名鉴司法鉴定中心于2019年10月10日出具《答复函》,该函的主要内容为:1、在关某鉴定案件中,本中心鉴定意见报告书使用的标准规范为GB/T37234-2018《文件鉴定通用规范》,规范里面并未明确规定复写纸笔迹不能做笔迹鉴定,而在我国对复写纸上复写笔迹同一性鉴定已有文献报道及案例,本中心鉴定人员认为复写纸上复写笔迹与样本笔迹具备鉴定条件。2、《文件鉴定通用规范》里并未明文规定一定要前后六个月或者一年内的书写材料作为样本来进行比对,经本中心检验,法院提供的样本字迹清晰,书写自然,可作比对。通过检材与样本的对比检验,鉴定人认为关某笔迹样本特征反映了其本人的笔迹习惯。其作出鉴定结论的依据见本中心出具的《司法鉴定意见书》。3、该案中本中心所鉴定的复写纸复写笔迹为“鉴定检材”并非“鉴定样本”。4、本中心与某某建设工程有限公司不存在任何利益关联,依法依规进行鉴定,无任何违法、违纪问题发生。
  刘某对《答复函》不予认可,认为该函回避了本案鉴定的真实意图,并且使用违反法律规定的方式进行鉴定。比如说鉴定样本应当向被鉴定人提取所鉴定时间范围内的有关书写材料,以及案发以后的有关书面材料,但是本案当中鉴定机构并未按照相关规定进行处理。按照相关鉴定规定作为复写纸所复写的笔迹作出的鉴定结论不具有真实性,故我方认为本次鉴定从取证程序以及鉴定程序均违反国家法律规定,且该鉴定结果存在虚假,主要是鉴定样本不合法。
  丰华公司对《答复函》没有异议。
  本院对《司法鉴定意见书》分析认证如下:
  虽然刘某主张提取笔迹样本的时候鉴定中心的人员未到场,但刘某、关某、段某及吴某是在本院对外委托办公室完成笔迹样本的提取,且有外委办工作人员现场监督。而刘某、关某、段某及其代理人均未当场提出异议,亦未提供证据对《司法鉴定意见书》予以反驳,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论,当事人没有足以反驳的相反证据和理由的,可以认定其证明力”之规定,对《司法鉴定意见书》予以采信。
  二审经审理查明,《司法鉴定意见书》(黔名鉴〔2019〕文鉴第010号)载明:“标注日期为2014年05月23日《收据》第二联蓝黑色复写纸笔迹与提供的关某书写笔迹同一。”本次鉴定费用为2800元。
  另查明,2019年9月4日,刘某向本院提交《重新鉴定申请书》,请求对2014年05月23日《收据》是否系关某书写进行重新鉴定。
  对双方争议事实,本院的认定:一、关于联营协议及双方是否存在挂靠关系的认定。丰华公司在本案中使用过除入黔备案公章外的其他公章。且丰华公司的代理人在(2015)黔毕中民终字第1256号”庭审记录中当庭认可双方之间的挂靠关系,因此,本院认定双方之间存在刘某借用丰华公司资质参与建设工程招投标。
  二、关于如何支付和收取60万元联营费各方当事人的陈述的认定。1、刘某及其代理人的陈述。在本院审理的“(2015)黔毕中民终字第1256号”庭审中,刘某陈述“是在我们办公室支付的,收据是谁写的我不清楚。吴拿了收据来的,上面有公司的财务章。哪个写的不清楚。”……“我们是前一晚在歌厅谈的,60万元是第二天在办公室拿的。”2、在本院审理的“(2016)黔05民再40号”庭审中,刘某的代理人陈述:“因为吴某所要支付工人工资和工程款,所以支付的是60万元现金。收到钱以后,吴某就出具了财务收据。钱是在毕节一个宾馆里付的。当时付了现金以后马上就在联营合同上加盖了公章。我听刘某说的,当时有吴某和另外一个人在场,据说另外一个人是鹰潭公司的财务人员,是吴某介绍的。”3.在本案二审庭询笔录中,刘某代理人陈述:“该笔管理费用,系我方直接将现金交到贵州分公司吴某手中,且吴某直接提交收据给我们,至于吴某将该款交到总公司,我们不清楚。他(吴某)来毕节的第二天给他的,在毕节办事处的办公室,双方共同联营在毕节设立的办公室,把钱交给他的。地址是毕节市七星关区箱子街瑞丰苑C栋2单元103室。现在都还挂有鹰潭丰华分公司毕节办事处的牌子。付款的时候在场人有吴某、刘某、段某、关某四人。”刘某陈述:“收据是他(吴某)拿起来的,不知道是谁书写的。”4、段某的陈述。在一审法院审理的“(2017)黔0502民初1409号”庭审中,证人段某陈述:“1.我和刘某是合伙关系。2.出资金的,我们每人出资20万元。3.是在瑞丰园小区一楼,我们租的房子,这60万元是交给吴某,当时有我、刘某、关某、吴某在场。4.是以现金形式交给他的,面额为100元。5.我的资金来源我可以拒绝回答。6.这60万元是签协议是何时筹的我拒绝回答。”5、证人吴某陈述:“2015年5月份左右和刘某有过合作;派来的是杜彬,2015年6月份之后是杜彬来来回回的;我们公司把杜彬叫回去之后,刘某没有给我打过电话,也一次都没去贵阳的公司找过我,如果是我们收到这60万元符合常理么?”在本院审理的“(2018)黔05民终1463号”庭审记录中,丰华公司的代理人陈述:“我们认可合作关系,但是我们不认可60万元联营费。”
  根据上述庭审笔录记载内容,第一,刘某及其代理人关于如何支付60万元的陈述不一致,几次回答法庭在什么地方交付及有何人在场均不一致;第二,刘某明知借用的资质系丰华公司资质,且刘某在挂靠实际参与招投标过程中多次向丰华公司支付保证金均是通过银行转账,而对60万元联营费的支付确用现金支付,与双方交易习惯不相符合;第三,刘某、段某、关某并未提供支付联营费60万元时即2014年5月23日前筹集60万元现金的依据;第四,根据《司法鉴定意见书》的结论可知,《收据》系由关某书写,刘某在历次庭审中的陈述与鉴定结论明显矛盾,且由付款一方自行书写“收据”的行为极不符合正常的交易模式及习惯,亦与常理不符。综上,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款规定及民诉法司法解释第一百零八条的规定,本院认定刘某未支付联营费60万元。
  二审除对一审认定的“吴某收到刘某60万元联营费”的事实不予确认外,对一审认定的其他事实予以确认。
  二审查明的其他事实与一审认定的事实无异,予以确认。
  本院认为,本案二审的争议焦点是:1、刘某是否向丰华公司(吴某)支付60万元;2、丰华公司应否对刘某的损失承担赔偿责任?如应承担,责任比例如何划分。
  关于刘某是否向丰华公司支付60万元的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”经审查本案证据材料及庭审笔录,刘某所举证据不能形成完整证据链,且存在相互矛盾及不合理之处:(一)根据一审查明的事实,刘某曾经使用丰华公司在贵州省住建厅备案印章之外的公司及法人印章,以便对外参加招投标及承揽工程(如2014年5月29日,毕节市公共资源交易中心发布的“毕节市精神病院景观绿化、景观道路及附属工程”)。丰华公司亦在2014年6月17日向毕节市七星关区人民检察院申请查询其公司法定代表人谢某、项目经理余长权的行贿犯罪记录,在其提交的《申请书》上使用备案之外的公司及法人印章(以下简称非备案印章)。双方均存在使用丰华公司非备案印章对外办理相关业务的行为,而刘某使用非备案印章参加工程招投标,丰华公司对此是明知并持默许态度,由此可推定在双方合作期间,刘某使用非备案印章并未违反丰华公司的意志。但需要注意到,按照刘某的陈述和段某的证言,在刘某与丰华公司联营合作期间,刘某曾向相关部门投标多达几十个工程,而本案历次审理中,除刘某提交的联营费《收据》上加盖了丰华公司的财务专用章以外,刘某及丰华公司在本案一、二审和再审期间均未提供除《收据》外还使用过丰华公司财务专用章的证据。且联营费《收据》加盖的丰华公司财务专用章明显与其备案印章不一致,经手人处的“吴”姓签名指向不明,故不能仅凭刘某使用非备案的公司印章及法人名章未违反丰华公司的意志,进而认定加盖有非备案财务专用章的《收据》对丰华公司具有约束力。一审认为丰华公司在毕节竞标过程中使用或默许刘某使用非备案印章(公司法人印章、法定代表人私章)的行为,并不能排除在收据上加盖丰华公司财务专用章的真实性无事实依据,本院依法予以纠正。(二)关于60万元联营费是否实际支付的问题,丰华公司及本案证人吴某均予以否认,且在历次庭审中,刘某及其代理人关于如何支付60万元的陈述亦不一致,例如:有在“办公室支付”、也有在“毕节一个宾馆里面支付”;有“刘某、段某带着现金直接支付给吴某”、也有在“瑞丰园小区一楼,我们租的房子,这60万元是交给吴某,当时有我(段某)、刘某、关某、吴某在场”等不同表述,而刘某对此并未作出合理解释,故其在历次庭审中关于向吴某支付60万元联营费的陈述可信度较低。(三)刘某主张其与吴某是“前一晚(2014年5月22日)在歌厅洽谈联营合作事宜,第二天(2014年5月23日)即在‘办公室’向吴某支付60万元现金。”在如此短暂的时间内筹集60万元现金,若是刘某、段某、关某三人的存款,应有取款记录;若系他人借款,应提供借款凭证或证人证言等证据。经审查全案证据,刘某均未举示其如何获取60万元现金的直接证据,难以仅凭其提交的《联营费资金来源说明》、《营业执照》、《安装合同》、《烟道工程承包协议》等间接证据即认定刘某实际向吴某支付60万元现金。(四)在《司法鉴定意见书》作出之前,刘某主张其在“办公室”向吴某支付60万元联营费的时候,在场人为其合伙人段某、关某,联营费《收据》由吴某事先准备并直接提供,其并不知道《收据》系由何人书写。但根据《司法鉴定意见书》的结论可知,《收据》系由关某书写,刘某在历次庭审中的陈述与鉴定结论明显矛盾,而由付款一方自行书写“收据”的行为极不符合正常的交易模式及习惯,特别是刘某明知其是在非法挂靠丰华公司违法参与工程投标过程中将如此巨额资金用现金形式交由分公司负责人个人收执明显与常理不符,且反映出其对该资金安全风险的放任。本院经审查全案证据,联营费《收据》上加盖的财务专用章除出现在该收据上外,在本案一、二审和再审期间双方提供的证据显示除《收据》外没有再次使用过丰华公司财务专用章的事实。且除双方争议的60万元联营费外,双方其他款项往来都是通过银行账户转账,如此巨额的联营费用现金支付很明显与双方款项往来习惯不相符。综上分析,在案涉60万元联营费是否实际支付事实处于真伪不明状态时,本院依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条第二款“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据,人民法院经审查并结合相关事实,认为待证事实真伪不明的,应当认定该事实不存在。”的规定,认定刘某所举证据不能证明吴某收到其60万元联营费具有高度盖然性,故本院对一审认定吴某收到刘某60万元联营费的事实不予确认,丰华公司认为其没有收到刘某60万元联营费的上诉理由成立,予以采纳。
  虽然刘某提出重新鉴定申请,但没有提供足以反驳鉴定结论的相反证据和理由,其申请亦不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条:“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定,提出证据证明存在下列情形之一的,人民法院应予准许:(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的;(二)鉴定程序严重违法的;(三)鉴定结论明显依据不足的;(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”的规定,对刘某关于重新鉴定的申请不予准许。
  关于丰华公司应否对刘某的损失承担赔偿责任?如承担,责任比例如何划分的问题。首先,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款规定:“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据,但都没有足够的依据否定对方证据的,人民法院应当结合案件情况,判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力,并对证明力较大的证据予以确认。”虽然仅凭肉眼分析判断,丰华公司提交的其在贵州省住建厅备案的公司及法人印章与案涉《联营协议》加盖的印章明显不一致,但如前所述,刘某使用丰华公司备案印章之外的公司及法人印章并未违反丰华公司的意志,一审判决对此已罗列大量事实并作出详尽阐述和分析,在此不再赘述。根据双方存在挂靠并实际进行工程投标的事实,一审认定《联营协议》的真实性并无不当,本院予以确认。其次,《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定:“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。”刘某与丰华公司之间名为联营,实为挂靠。丰华公司作为具有建筑工程施工总承包一级资质的企业,本应按照国家法律法规的规定,守法诚信经营,自觉维护建筑行业市场的正常秩序,但为了谋取不正当利益,向刘某出借资质。刘某在明知自身不具备工程招投标及承建工程资质情形下,违法借用丰华公司资质,双方肆无忌惮地参与大量工程招投标。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效的法律后果”之规定,本院认为双方具有同等过错,就《联营协议》无效产生之不利后果应当各自承担50%的责任,一审认为刘某承担20%的责任不当,予以纠正。因丰华公司对一审核算的损失298098.50元(238098.50元+60000元)及投标保证金28000元未提起上诉,本院予以确认,丰华公司应赔偿各项损失金额为149049.25元(298098.50元×50%)。
  综上所述,某某建设工程有限公司的上诉请求部分成立,对其成立的上诉请求予以支持。一审判决认定事实有误,导致判决结果不当,本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定,判决如下:
  一、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院(2018)黔0502民初5018号民事判决;
  二、某某建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还刘某投标保证金28000元;
  三、某某建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿刘某各项损失149049.25元;
  四、驳回刘某一审的其他诉讼请求;
  五、驳回某某建设工程有限公司的其他上诉请求。
  一审案件受理费16159元,二审案件受理费16159元,鉴定费2800元,共计35118元,由某某建设工程有限公司负担12318元,由刘某负担22800元。
  本判决为终审判决。
  审 判 长  李  某
  审 判 员  徐 某
  审 判 员  唐 某
  二〇一九年十月二十九日
  法官助理  曾 某
  书 记 员  龚  某