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合同诈骗罪辩护

来源: 张明彦律师 时间:2015-06-25
正文

 

来源:张明彦时间:2011-11-14 20:07:00

■案 情 
2008年12月19日,被告人刁某驾驶货车经朋友介绍,与天津的王某签订了钢管货运协议,约定卸货地点为青岛。运输途中,被告人刁某为了偿还个人欠帐,改道将钢管运至南京。次日,又租车将钢管拉到市场销售,售价110000元,后携款逃匿。
2009年3月5日,被告人刁某驾驶货车又与河南的张某达成西瓜运输意向,但双方没有签订书面货运协议,约定卸货地点为徐州。运输途中,被告人刁某将其卖掉,售价9000元,携款潜逃。
■裁 判 
一审法院审理认为,被告刁某以非法占有为目的,在合同履行过程中,将对方当事人给付的货物销售后逃匿,骗取对方当事人的财物,数额巨大,其行为已构成合同诈骗罪,遂依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条规定,以合同诈骗罪判处刁某有期徒刑十四年。
一审宣判后,被告人以原判量刑过重、适用法律错误为由提起上诉。
二审法院经审理后认为,原判决对被告人的量刑适当,但定性错误,被告人的犯罪行为构成合同诈骗罪和诈骗罪,分别判处相应的刑罚。
■评 析 
关于本案的定性问题,合议庭有两种意见:一种意见认为刁某的行为构成合同诈骗罪;另一种意见认为刁的行为构成同合同诈骗罪和诈骗罪。
笔者同意第二种意见,现试分析如下:
第一、如何认定合同诈骗罪中的“合同”?
合同诈骗罪是以合同为行为方式和手段的犯罪,利用合同诈骗是其最显著的特点。正确界定行为人借以利用的合同的范围和特征,对认定罪名有重要意义。
在合同类型和形式日益增多的情况下,合同诈骗罪中的合同应包括哪些,这些合同与其他部门法规定的合同之间关系是什么,不同观点将导致合同诈骗罪认定的不同。对于合同诈骗罪中合同的范围,总结下来,学术界大体有以下观点:
观点一 ,有学者认为,合同诈骗罪中的合同不包括民事和行政合同,仅包括经济合同。因为合同诈骗罪侵犯的客体是市场经济秩序,而民事合同时普通民事主体之间关于财产权和人身权达成的协议,不含有生产经营意义及目的,所以不是市场秩序规范的内容,既然没有对市场经济秩序产生危害,自然不在合同诈骗罪调整范围。行政合同是行政机关为履行行政管理职责而与相对人意思表示达成一致签订的协议,其体现的是行政管理秩序,而不是市场经济秩序,所以,也不是合同诈骗罪调整范围。利用民事合同、行政合同诈骗的,应该按侵犯的客体及危害程度定罪处罚。
观点二 ,有学者认为,该罪中的合同必须是能体现市场经济关系的,所有与这种关系无关的协议,均不在此范围内,如婚姻,收养,监护等有关身份关系的协议。并且,考虑惩治犯罪的最大需要,除经济合同外,只要行为人利用“其他合同”诈骗并扰乱市场秩序,在刑法上将其解释为合同诈骗又有可预测性,均认为是合同诈骗罪中的合同。同时,该观点认为由于口头合同的客观不可见性,不应为合同诈骗之合同。
观点三 认为,该罪中的合同只包括书面形式合同,不包括口头及其他形式的合同。原因是口头合同诈骗不符合约定俗成的交易。同时,认为口头合同属于合同诈骗中的合同不一定有利于打击该类犯罪行为,因为首先,单位不会张口说话,不可能采用口头合同的形式诈骗,不会成为该类犯罪主体。其次,口头合同如构成合同诈骗罪而不是诈骗罪,则该类行为起刑数额将高于普通诈骗罪,不利于打击犯罪。再次,《合同法》对书面形式涵盖的范围有所扩充并已足够广泛,比如电子数据、信件、传真形式等,这已已突破了狭义的书面概念,涵盖了足够多的合同行为,故实际上扩大了合同诈骗罪的使用范围,再将口头合同列入其中有扩大打击之嫌。另,全国人大法工委顾昂然在关于《中华人民共和国合同法(草案)》的说明中提出尽量采取书面合同、减少甚至不使用口头合同的建议。因此,以立法者之意揣之,合同即应是(或绝大多数是)书面合同,合同诈骗罪的合同亦应即书面合同,这一界定为反映了立法者意愿。
观点四 ,有学者把合同诈骗罪中的合同界定为“《合同法》所规定的能够直接影响市场经济秩序的合同,其合同形式主要是书面合同,也包括口头合同。”其理由是,《合同法》中所有合同都是维护市场经济运转的重要手段,利用这些合同进行诈骗的行为必然都会对市场经济造成损害,但如假此推理,那么婚姻、收养、扶养、监护等有关身份关系的协议也是由《合同法》加以规范的,所以利用这些合同诈骗的行为也是合同诈骗罪,这显然与《刑法》不符。故,将各类合同划分为对市场经济有直接影响的合同和无直接影响(即间接影响)的合同两类,将合同诈骗罪中的合同界定为有直接影响的合同。另,不能因为取证困难或单纯为了有利于打击犯罪的需要而将口头合同排除在合同诈骗罪的合同范围之外,更不能以《合同法》已扩大性规定了多种形式书面合同、立法者倡导书面合同为由,将口头合同排除出合同诈骗罪合同的范围,因为书面合同范围再扩大,也不能取代口头合同,也和口头合同是两回事。故合同诈骗罪的合同应包括口头合同。
笔者对上述观点均有认同之处,但也有不同意见。
首先,经济合同是计划经济年代的一种称呼,现在的《合同法》已没有这种定义,也没有经济合同和民事合同之分,只要是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议,便统称为合同。有学者认为,“经济合同的概念不具有理论上和实践上的较为重要的存在价值;而经济合同与非经济合同的区分标准也是很难准确界定的。因此,我国合同法不应采纳经济合同的概念。” 笔者认为这样的统一体现了平等精神,不宜再分为经济合同和民事合同两种,更不宜认为民事合同不会构成合同诈骗。
其次,从合同形式看,各观点均认为书面合同是合同诈骗罪中的合同,这一点自无异议,但对合同诈骗罪的合同是否包括口头合同有不同见解。观点四从《合同法》角度去论证,认为口头合同是合同的一种,对此笔者同意其不能以合同形式、取证难等原因排除口头合同适用这一观点,但同时不赞同将口头合同算作合同诈骗罪中的合同。因为,(1)从本质上讲,无论以何种形式的载体出现,合同无非就是“合意”;而任何普通诈骗都是通过合意进行的。普通诈骗罪中,受害方也是基于对诈骗方通过虚构事实隐瞒真相提出的条件的同意而自愿交付的对价,双方也达成了合意,都达成了“合同”,这应该没什么问题,这种合意与合同诈骗罪中合意的唯一区别就在于其是以口头形式表现出来的,如口头合同可构成合同诈骗罪,那么普通诈骗罪也变成了合同诈骗罪。推而广之,任何普通诈骗都是以口头虚构事实隐瞒真相骗取对方同意的方式进行的,如果忽略这种合意形式上的差别(书面或口头),则无疑所有的诈骗罪都利用了(口头)合同,都将成为合同诈骗罪,诈骗罪将不复存在。“普通诈骗罪的当事人双方也同样存在关于财产流转的协议,这种协议按《合同法) 的规定完全可以认为是合同(即口头合同)。” 例如,甲在街头巷尾,遇见了乙,即骗乙说,我有一好项目,你给我10万元,半年后我将给你15万,乙经不住巨额收益的诱惑,遂同意,将钱交给甲,甲收到钱后便逃之夭夭,双方没有签订任何协议。试问,甲的行为如何定性?笔者认为,甲构成诈骗罪应无异议。然而进一步分析,乙是基于对甲提出的条件的同意方才“自愿”将财物交出的。乙同意让渡这10万元现金半年的使用权,以获得5万元的收益,这与甲在意思表示(且不论甲的意思表示是否真实,即使在书面合同形式下,诈骗行为人的意思表示也是不真实的,但我们仍说双方达成了“合同”,并进一步以合同诈骗罪定罪)层面达成了一致、形成了合意,这种合意属于合同法中规定的口头合同应没有问题。它只不过没有以书面形式记载下来,但与利用书面合同诈骗进行诈骗的合同无论在内容还是其他方面,都再无其他不同。两者唯一的区别只在于形式不同,即一个是书面、一个是口头。但如据此认为甲的行为构成了合同诈骗罪,不仅与法律规定及司法实践相背甚远,而且,普通诈骗罪将不复存在,而全部演变成合同诈骗罪,因为所有的诈骗罪都形成了合意。导致这一现象的原因,是过分考虑了合同的形式因素,将合同法规定的所有形式的合同不加区分地全部纳入合同诈骗罪中的合同范畴内,看似注重了合同这一构成要件,实际上却过犹不及,过分扩大了合同诈骗罪的界限。(2)合同诈骗罪的本质在于“利用”合同这一形式进行诈骗,从而侵害了合同交易规则,即利用合同、以自己的某种付出换得某种期待利益的规则,这种交易规则不同于社会中其他规则,当事人有通过履行合同得到合同利益的强烈愿望,而这种愿望在受害方当事人看来是能够寄希望于得到法律保护的愿望,之所以和对方签订合同,便是为了防止口说无凭,在对方不履行合同义务时可以通过白纸黑字合同的约束保护自己期望的利益。在任何一个善意当事人心目中,实际签订一个书面合同比单纯做出口头承诺要重要的多、正式的多,其对对方履行义务的期望值也要高的多,因为根据法律的规定,其有权利得到对方履行合同产生的合同利益,否则,法律也会强制性地实现这一期望。而单纯的口头承诺并非市场中合同交易的主要形式,也很难使对方当事人产生信以为真的效果,一个智力正常的个体对正式的市场交易几乎都会采用书面合同形式,以示郑重。一旦签订了书面合同,善意一方当事人对交易的期望及履行行动都要慎重的多,书面合同的签订(存在)以及善意当事人基于此产生的强烈信赖,构成了市场秩序存在的基础,舍此,市场便不复存在;而由于口头合同的随意性及对完全依赖个人信用的弊端性,注定其不能成为市场经济中商品交易的主要方式。即使有,也是计划经济以及人性本善的惯性思维的遗留。随着市场经济的发展,熟人信赖关系的进一步弱化,建立在西方经济学基础上的经济人的理念将日益被接受,合同作为“防止对方不履行约定义务”凭信的主要目的会日益凸现,而口头合同无疑不可能实现这一目的。市场经济的成熟注定要使书面合同成为商品交换、调节资源分配的主要形式,并成为市场经济环境中利益交易及流转的最基础的规则,从而维持正常的市场经济秩序;而口头合同由于较大的随意性,就注定不能成为市场经济中商品交换的主要方式,不可能构成市场环境中最基础的以合同方式进行交易的规则。因为如前所述,随着市场经济发展,正式、大规模存在的经济交易均会采用书面合同以防止纠纷。口头合同只能在小范围、小标的、简单的交易中扮演配角的位置;利用口头合同进行诈骗,对大规模、绝大多数的交易规则不会、也不可能构成破坏(因为其本身就不是这种规则)、并进一步对市场经济秩序造成根本性威胁,其至多(或在更大程度上)会侵害受害人的财物所有权,而很难说会进一步破坏市场经济秩序这一客体,所以从合同诈骗罪的犯罪客体角度来讲,口头形式的合同不能成为合同诈骗罪中的合同。(3)对观点四种提出的直接影响“市场经济秩序的合同”,基于以上理由,笔者认为,口头合同亦不能直接影响市场经济秩序,不能认为是合同诈骗罪中的合同。(4)虽然观点二和观点三也均认为不包括口头合同,但其归因于“口头合同的客观不可见性、取证难”、“不利于对该类犯罪的打击”、以及合同法本身已经将“书面形式的合同”作了扩大性解释和立法者倡导书面合同等原因,将口头合同排除在合同诈骗的使用范围之外,笔者认为这只是形式上的排除原因。我们不能因为取证难、证据难以收集而排除一种犯罪的刑法适用,也不能单纯为了打击一种犯罪而将此罪划为彼罪以加大惩罚力度,这都违反了刑法的基本原则,不能保护公民的基本权利。同时,即使立法者再倡导书面合同、对书面形式的合同再作扩大性解释,也无法涵盖和代替口头合同的存在,毕竟其是两种适用不同情况不同类型的合同,所以,仅仅以此为由将口头合同排除在合同诈骗罪之外的理由尚不能算作很充分。
再次,基于上述理由,对于行政合同、劳动合同、国家之间签订的合同以及涉及婚姻、收养、扶养、监护等有关身份关系的协议,因其没有体现平等主体之间的交易、流转关系,不是市场经济中主要的商品交换、流转形式,对市场经济秩序不具有交易基础性价值,故不属于合同诈骗罪中的合同。另,关于贷款诈骗罪、集资诈骗罪等《刑法》规定的其他类型诈骗犯罪,行为人虽然也(可能)以书面合同形式实施这些犯罪,但由于《刑法》对此以特别法形式作了特别规定,故合同诈骗罪中的合同也不包括这些特别诈骗犯罪中的合同,在后面,笔者还将从犯罪客体的角度进一步论证这种排除这种合同的原因。
综上,笔者从个人角度,对合同诈骗罪中的合同界定如下,即合同诈骗罪中的合同是指对市场经济环境中财产性利益交易及流转规则起到基础性作用的合同;不包括行政合同、劳动合同、国家之间签订的合同、其他特别诈骗犯罪中的合同以及涉及婚姻、收养、扶养、监护等有关身份关系的协议;从形式上讲,不包括不作为交易主要方式的口头合同。
第二、合同诈骗罪行为人客观方面的认定。
《刑法》有关合同诈骗罪客观方面的规定比较详细。刑法第224条非常清晰地以叙明罪状的方式列举了合同诈骗行为的客观表现形式。对此学界基本没有争议,只要按照规定的条款套用现实的行为方式,就很容易得出一个行为是否符合合同诈骗罪客观方面的结论,本文也不作过多探讨。除此以外,第224条第五款也明确规定:“以其他方法骗取对方当事人财物的”,也是合同诈骗罪的客观表现形式。显然这是立法者为适应实践的变化和防止放纵犯罪的需要,而规定的兜底条款。笔者认为这种规定在多变的市场经济环境中是必要的,但同时也给司法实践带来了不确定性。为减少这种困惑,有必要对“其他方法” 做深入的探讨,以尽可能明确合同诈骗罪的客观界限。
笔者认为,首先,其他方法无论是什么形式,都不能脱离合同诈骗罪的本质特征,即:以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额较大的行为。或者说,如考察一行为是否符合合同诈骗罪的客观方面,就不能脱离这一本质。在这种前提下,笔者拟对“其他方法”作一些探讨,以期对合同诈骗罪的准确认定有所裨益。
1、买卖、或交易根本不存在的合同标的物。由于一开始卖方就没有货物,不具备交货条件,则对于买受人来说,就不可能通过卖方履行合同的行为取得对应的标的物,卖方也不可能完成实际的交付。卖方在明知自己一无所有的情况下,仍诱使买方签订合同,收受价款,符合合同诈骗罪的的客观表现。
2、故意隐瞒真相,或虚构事实,诱使对方违背真实意思签订合同。比如,通过虚假广告,骗取中介费、立项费等,实际上行为人仍不具备履行诚意和能力。再如,调换商品,伪造质量证明、产地证明等,将承诺交付的此种货物,暗地改为彼种货物,以骗取差价,等等。
3、约定过高的违约金,故意制造对方违约。这种情况下,行为人的诈骗行为更加隐蔽,完全采取合法的形式获取对方巨额的赔偿,但其明知对该赔偿的取得是非法的,并不是真实合同履行不能的违约金。但这种情况下,除非有足够明确的证据,方能认定行为人构成合同诈骗罪。
第三、合同诈骗罪与普通诈骗罪的厘清。
从广义上讲,合同诈骗罪属于诈骗罪的一种,与普通诈骗罪是特别与一般的关系,故两者从一定程度上有许多共性,在不同情况下会有相似的表现形式;从行为方式、主观心态等方面具有极大的相似性,在不同观点的视野下,一个行为甚至会被界定为两种不同的罪名。为正确区分合同诈骗罪与普通诈骗罪的不同,准确定性,有必要对两者的区别予以厘清。
首先,合同诈骗罪是利用合同进行的诈骗行为,且这种合同不仅具有书面的形式,同时也是市场经济中利益的交易和流转的基础,是市场经济交往的主要凭信;行为人针对的主要目标或意欲占为己有的是对方当事人善意履行合同后产生的合同利益,对对方财物的占有便是合同利益获得的结果。这种目标的期待和特定的行为方式超越了一般意义上对财物所有权的占有。而对一般的诈骗犯罪,行为人仅仅通过口头的虚假陈述或隐瞒事实,去骗取对方的财物,其期待的不是对方履行合同后的合同利益,这种情况下也没有正式合同而言,行为人无非通过欺骗方式使对方错误的交出财物,然后据为己有。这种财物的取得,不是行为人期待的合同履行的结果,在其脑海里,根本没有合同的意识和概念。所以,两者在侵犯的客体上有本质区别,且在行为人主观、客观方面也有不同的表现。
其次 ,从犯罪主体上看,合同诈骗罪的犯罪主体既包括个人也包括单位,并且,其既可以发生在个人之间、个人与单位之间,也可以发生在单位与单位之间。而诈骗罪不可能发生在单位之间,只能发生在个人与个人之间、个人与单位之间。
再次 ,合同诈骗罪由于利用了经济活动中的主要凭信,故更容易使受害人产生相信的后果,且会涉及较大数额的合同利益,其社会危害性要大于一般的诈骗罪。
复次 ,合同诈骗罪中定罪量刑的数额标准往往高于诈骗罪的数额标准,因此,合同诈骗罪的处罚相对也较重。
■建 议
合同诈骗罪作为刑法修正后新增的罪名,对维护市场经济稳定起到了不可否认的积极作用。然而,正如法谚所讲,实践的变化总是快于法律,研究合同诈骗罪的不足,并着力探讨可改进之处,无论对于理论研究,还是司法实践,都是有所裨益的。
笔者基于前面的分析,认为合同诈骗罪的立法有以下几点可商榷、完善之处。
1、以立法形式将口头合同排除在合同诈骗罪中的合同之外,减少理论及实践中的争议。既然合同法规定了合同的形式包括口头合同,合同诈骗罪条文也并没有将口头合同排除在适用之外,那么严格从理论角度来讲口头合同应属于合同诈骗罪中的合同。但如前所说述,如此则普通诈骗类犯罪将会因此被架空,无所适从,以致造成理论及实践中争议纷纭的现象。笔者建议,明确以立法形式将口头合同排除在合同诈骗罪这一罪名的适用之外,这符合笔者在前面论证并建立的“口头合同不能成为合同诈骗罪中的合同”这一逻辑体系。只有将诈骗罪中普遍存在的“口头的合意”排除在合同之外,才能使诈骗罪与合同诈骗罪成为有益的互补,才不会出现任何一诈骗罪都构成了合同诈骗罪这一尴尬局面。故以立法形式对此加以明确将有效减少理论及实践中的争议,也完全符合合同诈骗罪与普通诈骗罪并存的立法体系,更符合司法实践的需要。
2、进一步细化关于以“其他方法”进行合同诈骗的规定,尽可能以叙明罪状形式列举行为模式。兜底条款的规定充分考虑了实践的变化,有效防止了放纵犯罪,但也给司法实践带来一定的不确定性。正像学者们指出的 ,一是它不属于纯正意义上的罪刑法定;二是适用不当会罪及无辜,尤其是合同欺诈与诈骗问题的临界性,容易导致刑法误用。笔者认为,为适应现实变化,有必要对实践中出现的新情况及时归纳,形成具有法律效力的指导性条文,减少司法实践中的困惑。司法解释形式较为灵活,也能满足实践变化快的需求,完全可以作为这一任务的担当者。
3、明确关于非法占有目的的有关规定。如前所述,“非法占有”这一目的在理论界存在不同认识。虽然合同诈骗罪中的非法占有实际的含义应解释和理解为以“所有”的意思骗取对方财物,但在“占有”和“所有”两个法律术语并存的情况下,非法占有的规定和表述难免引起进一步解释过程中产生的不同理解和争议。另外,也有学者指出 ,行为人主观故意的内容除“非法占有”的目的之外,还应包括“获取财产上不法利益之意图”,这样才能够与传统意义上“非法占有他人财物为目的”的侵犯财产罪,如盗窃罪、抢劫罪及普通诈骗罪有所区分,一定程度上扩大了主观占有的对象范围。也有学者主张 ,不强调“以非法占有为目的”,只要是“以获取非法经济利益为目的”,利用合同对他人财产造成严重损害的,便以合同诈骗罪论处,且最好通过刑法修订的形式予以修正。笔者同意对占有(所有)对象的适当扩大,但同时认为,没有必要以刑法修改实现这一目的,通过有关司法解释予以明确说明即可,比如,可以解释为“以非法取得他人财物或其他财产性利益为目的”,以减少甚至避免实践中不必要的歧义。
4、对合同诈骗犯罪对象的表述做出适当修改。合同诈骗罪条文中仅将对方当事人的财物作为犯罪对象,但实践中,有学者对此提出了不同观点 ,认为市场经济不断发展,合同标的物远远超出了“财物”一词所能涵盖的范围,如劳务、知识产权等。故应将其侵犯对象的范围做出扩大性调整,把“获得财产上的不法利益”也纳入犯罪体系。笔者同意这种观点,但认为“不法利益”这一表述带有感情色彩,当事人获取的目标直接以“财产及财产性利益”表述即可。
最后,完善民事违约责任追究制度,防止行为人在刑事追诉不能时得不到法律的制裁。在一些求证难的情况下,为保护公民权利,固应将案件作为普通民事纠纷处理,但这时应确保违约责任追究制度的有效性,使违约方(诈骗方)得到切实的责任追究及执行,以防止放纵犯罪。现实中存在的执行难、执行不能等问题,都可能使行为人诈骗后逍遥法外。因此,民事法律等配套法规的建设,有助于合同诈骗罪目标的实现。完善现有审判、保全及执行制度,加大执行力度,取消不合理、甚至违反基本法理的执行规定,对于防止犯罪、保护人权具有不可或缺的意义。同时,加强信用建设,增大合同诈骗行为人或违约者的信用代价,也将大大降低甚至消除行为人继续二次诈骗、多次诈骗的可能。 
合同诈骗法律制度的完善是一个大的体系,笔者针对其中几个问题进行探讨,并提出自己的见解及建议,希望能对合同诈骗犯罪的理论研究及实务起到一定作用。
 
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