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无罪案例:盗窃案撤销案件

来源: 张强律师 时间:2018-09-11
正文
关于刘某某涉嫌盗窃一案
 
不批准逮捕的律师
 
意 见
 
上海市青浦区人民检察院:
 
受刘某某家属的委托,我依法担任刘某某涉嫌盗窃一案侦查阶段的辩护人。据悉,本案现已由上海市公安局青浦分局报请贵院进行审查逮捕。现辩护人依据《刑事诉讼法》第八十七条之规定,向贵院提出不予批准逮捕的法律意见。
 
通过会见刘某某,辩护人初步了解了本案案情。辩护人认为,刘某某行为是职务侵占行为,而非盗窃,公安机关对本案定性有误。由于本案涉案金额未能达到职务侵占罪的起刑点,其行为不够成犯罪。具体理由如下:
 
一、职务侵占罪和盗窃罪的区别
 
职务侵占罪是指公司、企业或其它单位的人员利用职务上的便利,将本单位的财物非法占为己有,数额较大的行为。“利用职务上的便利”是职务侵占罪中行为的构成要件内容。盗窃罪是以非法占有为目的,秘密窃取公私财物,数额较大的行为。两者在行为方式上存在一定重合,如都包含了窃取财物的行为方式。
 
区分两者的关键点在于:是否利用了行为人职务上的便利。根据刑法通说,所谓利用职务上的便利,是指在本人的职权范围内,或者因执行职务而产生的主管、经手、管理等持有单位财物的便利条件。行为人只要利用了职务上便利,通过包括侵吞、窃取、骗取等方式将本单位财物占为己有,数额达到量刑起点,则构成职务侵占罪,而不是盗窃罪。
 
如前所述,职务侵占既然是“利用职务上便利”,则行为人须具有特定的身份, 即是公司、企业或其它单位的员工,这是职务侵占作为身份犯与盗窃罪的另一个区别。
 
二、刘某某是超市收银员,属于公司员工,符合职务侵占罪的身份要件
 
刘某某2016年9月份到家乐福超市上班,和公司签订了相关合同,每天上4个小时班,一个礼拜休息一天,待遇是记时算薪,职务是收银员,做收银工作。至案发时,刘某某已在该处正常上班4个月左右,所以,刘某某是家乐福超市的员工,其具有一定职务权责,符合职务侵占罪的主体要件。
 
三、刘某某是利用职务便利,非法占有单位财物,是职务侵占行为
 
本案中,刘某某的职务是超市的收银员,其本职工作即是在超市收银处为顾客清点商品、拆卸防盗钉、对商品进行扫码、然后计算商品金额,顾客交付款项后,才能将所购商品顺利带出收银台。收银员是代表超市与顾客进行“一手交钱、一手交货”的买卖关系。
 
而刘某某婆婆与同事在购物结账时,刘某某采取不对部分商品进行扫描、收款的行为,任由二人在该收银台将超市货品带出收银台,以达到非法占有超市货品的目的,其不作为的方式,毫无疑问是有职责而不履行,是利用的其职务上便利。
 
四、从整体行为上看,在非法占有超市商品的过程中,刘某某利用职务便利起到的关键、主导作用,改行为也应认定为职务侵占行为
 
刘某某与其婆婆属于共同犯罪,在实行行为中,刘某某拆卸防盗钉、不扫描商品的方式是她们实现非法占有商品目的的方式。而刘某某的婆婆及婆婆的同事在挑选商品时,都是公开进行的,不符合盗窃罪秘密窃取的特征,犯罪行为也尚未进入实行阶段。真正进入实行阶段恰恰是在收银台时,刘某某不履行职责,行为才真正进入实行阶段。刘某某的行为是她们得逞的最主要原因,从共犯理论上看,该行为也应该定性为职务侵占,而非盗窃。
 
五、从判例上看,该行为也应被认定为职务侵占
 
在辩护人检索的(2015)浦刑初字第5057号判决书中,卜某某担任家乐福超市收银员期间,伙同其它人员,利用经手商品的职务便利对商品进行卸除防盗钉,不扫描条形码等方式,先后7次将家乐福超市的大量商品非法占为己有。浦东新区人民法院依法判决卜某某等构成职务侵占罪。
 
上述案例中,卜某某行为与本案中刘某某行为完全一致。在我国,虽说判例不是法律渊源,但由于我国是统一成文法国家,对待完全一致的行为,我们很难想象在行为定性上会有不同处理。辩护人认为浦东新区的法院的判决不仅符合罪刑法定的要求,也对类似案件的审理具有有益的参考作用。
 
综上所述,本案行为不符合盗窃罪构成要件,是职务侵占行为,由于其远远没能到达职务侵占罪的起刑点(6万元),其行为不具有刑事违法性,依法不构成犯罪。
 
审查逮捕工作是检察机关履行立案监督的重要途径,是预防错案最重要的防线,一般而言,一旦嫌疑人批捕,则案件进入几乎不可逆的境地。辩护人恳请贵院能采纳上述意见,依法作出不批捕的决定,并履行立案监督职责,督促青浦区公安分局撤销此案。
 
谢谢!
 
辩护人:张强
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张强
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诚第1

  • 取保候审
  • 刑事辩护
  • 刑事自诉

执业证号:13101201510812956

上海 | 上海申申律师事务所

4年执业经验

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