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传播淫秽物品牟利的定罪与量刑
来源: 周汝东 时间:2018-01-13

第三百六十三条  【制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品罪】以牟利为目的,制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2004年9月6日)

第一条  以牟利为目的,利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息,具有下列情形之一的,依照刑法第三百六十三条第一款的规定,以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。

(一)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的;

(二)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件一百个以上的;

(三)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章

短信息等二百件以上的;

(四)制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息,实际被点击数达到一万次以上的;

(五)以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息,注册会员达二百人以上的;

(六)利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用,违法所得一万元以上的;

(七)数量或者数额虽未达到第(一)项至第(六)项规定标准,但分别达到其中两项以上标准一半以上的;

(八)造成严重后果的。

利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式,实施第一款规定行为的,依照刑法第三百六十三条第一款的规定,以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。

第二条  实施第一条规定的行为,数量或者数额达到第一条第一款第(一)项至第(六)项规定标准五倍以上的,应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”;达到规定标准二十五倍以上的,应当认定为“情节特别严重”。

第四条  明知是淫秽电子信息而在自己所有、管理或者使用的网站或者网页上提供直接链接的,其数量标准根据所链接的淫秽电子信息的种类计算。

第五条  以牟利为目的,通过声讯台传播淫秽语音信息,具有下列情形之一的,依照刑法第三百六十三条第一款的规定,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚:

(一)向一百人次以上传播的;

(二)违法所得一万元以上的;

(三)造成严重后果的。

实施前款规定行为,数量或者数额达到前款第(一)项至第(二)项规定标准五倍以上的,应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”;达到规定标准二十五倍以上的,应当认定为“情节特别严重”。

第六条  实施本解释前五条规定的犯罪,具有下列情形之一的,依照刑法第三百六十三条第一款、第三百六十四条第一款的规定从重处罚:

(一)制作、复制、出版、贩卖、传播具体描绘不满十八周岁未成年人性行为的淫秽电子信息的;

(二)明知是具体描绘不满十八周岁的未成年人性行为的淫秽电子信息而在自己所有、管理或者使用的网站或者网页上提供直接链接的;

(三)向不满十八周岁的未成年人贩卖、传播淫秽电子信息和语音信息的;

(四)通过使用破坏性程序、恶意代码修改用户计算机设置等方法,强制用户访问、下载淫秽电子信息的。

第七条  明知他人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪,为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等帮助的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,以共同犯罪论处。

第八条  利用互联网、移动通讯终端、声讯台贩卖、传播淫秽书刊、影片、录像带、录音带等以实物为载体的淫秽物品的,依照《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定定罪处罚。

《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第八条

以牟利为目的,实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为,具有下列情形之一的,以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚:

(一)制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带五十至一百张(盒)以上,淫秽音碟、录音带一百至二百张(盒)以上,淫秽扑克、书刊、画册一百至二百副(册)以上,淫秽照片、画片五百至一千张以上的;

(二)贩卖淫秽影碟、软件、录像带一百至二百张(盒)以上,淫秽音碟、录音带二百至四百张(盒)以上,淫秽扑克、书刊、画册二百至四百副(册)以上,淫秽照片、画片一千至二千张以上的;

(三)向他人传播淫秽物品达二百至五百人次以上,或者组织播放淫秽影、像达十至二十场次以上。

(四)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品,获利五千至一万元以上的。

以牟利为目的,实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为,具有下列情形之一的,应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪“情节严重”:

(一)制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带二百五十至五百张(盒)以上,淫秽音碟、录音带五百至一千张(盒)以上,淫秽扑克、书刊、画册五百至一千副(册)以上,淫秽照片、画片二千五百至五千张以上的;

(二)贩卖淫秽影碟、软件、录像带五百至一千张(盒)以上,淫秽音碟、录音带一千至二千张(盒)以上,淫秽扑克、书刊、画册一千至二千副(册)以上,淫秽照片、画片五千至一万张以上的;

(三)向他人传播淫秽物品达一千至二千人次以上,或者组织播放淫秽影、像达五十至一百场次以上的;

(四)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品,获利三万至五万元以上的。

以牟利为目的,实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为,其数量(数额)达到前款规定的数量(数额)五倍以上的,应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪“情节特别严重”。

【为他人提供书号出版淫秽书刊罪】为他人提供书号,出版淫秽书刊的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的,依照前款的规定处罚。

《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第九条

为他人提供书号、刊号,出版淫秽书刊的,依照刑法第三百六十三条第二款的规定,以为他人提供书号出版淫秽书刊罪定罪处罚。

为他人提供版号,出版淫秽音像制品的,依照前款规定定罪处罚。

明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号、刊号的,依照刑法第三百六十三条第一款的规定,以出版淫秽物品牟利罪定罪处罚。

本条是关于以牟利为目的,制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品以及为出版淫秽书刊提供书号的犯罪及其刑事处罚的规定。

本条第一款是关于以牟利为目的,制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的犯罪和处罚的规定。

本款规定的“以牟利为目的”,是指行为人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的犯罪行为,主观上具有牟取非法利益的目的。“制作”是指生产、录制、编写、译著、绘画、印刷、刻印、摄制、洗印等行为。“复制”是指通过翻印、翻拍、复印、复写、复录等方式对已有的淫秽物品进行重复制作的行为。“出版”是指编辑、印刷出版发行淫秽书刊。“贩卖”是指销售淫秽物品的行为,包括发行、批发、零售、倒卖等。“传播”是指通过播放、出租、出借、承运、邮寄等方式致使淫秽物品流传的行为。2000年12月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《全国人民代表大会关于维护互联网安全的决定》中,第二条第(五)项明确规定:在互联网上建立淫秽网站、网页,提供淫秽站点链接服务,或者传播淫秽书刊、影片、音像、图片,构成犯罪的,依照刑法有关规定追究刑事责任。为此,最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法开展打击淫秽色情网站专项行动有关工作的通知中,进一步明确,要严格按照《刑法》、全国人民代表大会常务委员会《关于维护互联网安全的决定》和有关司法解释的规定,对于利用互联网从事犯罪活动的,应当根据其具体实施的行为,分别以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪、传播淫秽物品罪、组织播放淫秽音像制品罪及刑法规定的其他有关罪名,依法追究刑事责任。行为人只要以牟利为目的,实施了“制作、复制、出版、贩卖、传播”这五种行为中一种行为的,即构成本罪。

本款根据制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的不同情节规定了三个不同档次的刑罚。区别“一般情节”、“情节严重”、“情节特别严重”主要应当根据行为人制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的数量、次数、造成的影响以及在犯罪中所起的作用而定。1998年12月17日最高人民法院颁布的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,对构成制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪、为他人提供书号、刊号出版淫秽书刊罪的“情节严重”、“情节特别严重”的情况,作了具体的解释。具体内容如下:

以牟利为目的,实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为,具有下列情形之一的,以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚:

(一)制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带五十至一百张(盒)以上,淫秽音碟、录音带一百至二百张(盒)以上,淫秽扑克、书刊、画册一百至二百副(册)以上,淫秽照片、画片五百至一千张以上的;

(二)贩卖淫秽影碟、软件、录像带一百至一百张(盒)以上,淫秽音碟、录音带二百至四百张(盒)以上,淫秽扑克、书刊、画册二百至四百副(册)以上,淫秽照片、画片一千至二千张以上的;

(三)向他人传播淫秽物品达二百至五百人次以上,或者组织播放淫秽影、像达十至二十场次以上的;

(四)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品,获利五千至一万元以上的。

根据本款规定,有上述行为之一的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。

以牟利为目的,实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为,具有下列情形之一的应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪“情节严重”:

(一)制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带二百五十至五百张(盒)以上,淫秽音碟、录音带五百至一千张(盒)以上,淫秽扑克、书刊、画册五百至一千副(册)以上,淫秽照片、画片二千五百至五千张以上的:

(二)贩卖淫秽影碟、软件、录像带五百至一千张(盒)以上,淫秽音碟、录音带一千至二千张(盒)以上,淫秽扑克、书刊、画册一千至二千副(册)以上,淫秽照片、画片五千至一万张以上的;

(三)向他人传播淫秽物品达一千至二千人次以上,或者组织播放淫秽影、像达五十至一百场次以上的;

(四)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品,获利三万至五万元以上的。

根据本款规定,有上述行为之一的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

以牟利为目的,实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为,其数量(数额)达到前款规定的数量(数额)五倍以上的,应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪“情节特别严重”。根据本款规定,对有上述行为的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。

本条第二款是关于为他人提供书号出版淫秽书刊的犯罪和处罚的规定。“为他人提供书号”是指违反国家关于书号管理的各种规定,向单位和个人提供书号的行为。“书号”是国家为了对图书出版进行管理而设置的,从某种意义上讲,相当于图书出版的许可证,没有书号,就不能出版图书。依照国家的有关规定,书号只能由出版机构自己使用。只有在协作出版的情况下,才允许出版机构将书号提供给协作的有关单位。对协作出版,国家是有专门的规定的。1988年5月新闻出版署与中宣部联合发出的《关于当前出版社改革的若干意见》、1989年1月新闻出版署发出的《关于协作出版、代印代发的补充规定》、1989年7月新闻出版署《关于在全国出版社整顿协作出版、代印代发的通知》以及1989年8月新闻出版署《关于出版社整顿协作出版、代印代发若干问题的补充说明》中规定,协作出版的目的是利用社会力量,扩大奖金来源,以解决学术著作、自然科学和工程技术方面图书出版难的问题:协作出版的范围,应限于学术著作、自然科学和工程技术方面的著作;协作出版的对象,限于国家科研、教学单位、机关和国营企业事业单位,集体和个人不能从事协作出版活动;协作出版的一个重要条件是书稿要经过出版社终审、终校。如违反上述规定,无论是以协作出版的名义,还是以其他名义向他人提供书号都是违法的。根据实践中存在的实际情况,本款规定了以下两种犯罪行为:1.为他人提供书号,出版淫秽书刊的。这里所说的“出版淫秽书刊”是指违反国家规定,非法向他人提供书号,造成了淫秽书刊出版的后果。本罪主要有以下特征:(1)本罪的犯罪主体,可以是个人,也可以是单位。(2)行为人必须是违反国家关于出版方面的规定,实施了向他人(包括个人和单位)提供书号的行为。(3)这一行为,必须造成淫秽书刊出版的后果。(4)行为人在提供书号时,并不明知该书号将被用于出版淫秽书刊,即主观上对造成淫秽书刊出版的后果不具有直接故意。鉴于这种行为与直接制作、出版淫秽书刊不同,在处罚上,也应与故意出版淫秽书刊有所区别。本款规定,对这种行为处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。2.明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的。这里所说的“明知”是指行为人明知他所提供的书号将被用于出版淫秽书刊,而仍然违反规定向他人提供的行为。也就是说,行为人同淫秽书刊出版人事先是有通谋的,二者对出版淫秽书刊具有共同的故意。根据《刑法》关于共犯的规定,这种行为实际上就是出版淫秽书刊的故意行为。因此,本款规定,明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的,依照前款规定的出版淫秽书刊罪的规定处罚,而不能按为他人提供书号、出版淫秽书刊罪定罪判刑。

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